Sentencia Penal Nº 84/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 103/2017 de 12 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

de BARCELONA

Procedimiento Abreviado nº 103/17

Diligencias Previas nº 763/17

Juzgado de Instrucción nº 22 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº

Ilmas. Srías.:

D. Andrés Salcedo Velasco

D. José María Torras Coll

D. José Alberto Coloma Chicot

En la ciudad de Barcelona, a doce de febrero del año dos mil diecinueve.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 103/17, dimanada de las diligencias Previas nº 763/17, procedente del Juzgado de Instrucción nº 22 de los de Barcelona, seguidas por el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA,en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, contra el acusado , Segismundo, mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1981, en la República Dominicana, de nacionalidad dominicana, hijo de Víctor y de Marcelina, residente legal en España, con documento de identidad de ciudadano de régimen comunitario, NUM001, vecino de Barcelona, domiciliado en la CALLE000, nº NUM002- NUM003, sin antecedentes penales, y de solvencia económica ignorada, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales, D.ª Paula Vignes izquierdo y defendido por la Letrada, D.ª Lourdes Izquierdo Montijano.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Miquel Turón i Llena.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José María Torras Coll, el cual expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.-El día señalado al efecto, se celebró el juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCALen sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA referido a sustancias de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del C.P.,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,solicitando se imponga al referido acusado la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE SESENTA EUROS (60 euros),con veinte días de responsabilidad personal subsidiaria, y con imposición de las costas procesales causadas, conforme a lo dispuesto en el art. 123 del C.Penal, interesando que se dé a la sustancia intervenida y al dinero incautado el destino legal.

TERCERO.-La DEFENSA DEL ACUSADOcalificó definitivamente los hechos justiciables, como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido y con carácter alternativo, y, sin modificar las conclusiones provisionales, en el informe final, con carácter alternativo, interesó se apreciara el subtipo atenuado de menor entidad del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal. Concedido el derecho a la última palabra el acusado no hizo manifestaciones quedando el juicio concluso para el dictado de la sentencia.

ÚNICO-. Resulta probado y así expresa y terminantemente se declara que el día 10 de junio de 2017, siendo alrededor de las 09,10 horas, el acusado, Segismundo, mayor de edad, y sin antecedentes penales, de nacionalidad dominicana y residente legal en España, tras recibir una llamada telefónica de Luis Manuel, se dirigió a la calle Conca de Tremp ,de la ciudad de Barcelona, lugar en que se entrevistó con el acusado, ofreciéndole ,como habían convenido, la compra de 0,358 gramos netos de cocaína con una riqueza base del 31,2 %+- 1,7% ,lo que supone una cantidad total de 0,11 gramos +- 0,0001 gramos de cocaína pura, a cambio de 20 euros, aceptando éste, siendo entregada la referida sustancia estupefaciente a cambio del precio acordado, si bien al ser observada dicha transacción por una dotación policial ,se procedió a detener ,por separado, a ambos, encontrándose en poder del comprador la referida sustancia y en poder del acusado, la cantidad de 20 euros procedentes del tráfico ilícito.

Asimismo, se le ocuparon al acusado otros dos envoltorios, conteniendo 0,496 gramos netos de cocaína con una riqueza base del 81,2 % +- 2,6 % lo que supone 0,40 gramos +- 0,0001 gramos de cocaína pura y 0,237 gramos netos de cocaína con una riqueza base del 71,7% +- 2,6 % lo que supone 0,17 gramos +- 0,01 gramos de cocaína pura ,respectivamente que el acusado poseía para su venta o distribución a terceros.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos justiciables que se declaran probados son legal y penalmente constitutivos de un delito contra la salud pública ,previsto y penado en el artículo 368, párrafo segundo, subtipo atenuado ,privilegiado, de menor entidad, del Código Penal , en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2.010, de 5 de junio, en su modalidad de acto de tráfico de sustancia (cocaína) que causa grave daño a la salud, al derivarse de los mismos la concurrencia de todos los elementos integrantes del tipo citado, como son la realización de cualquiera de las actividades que describe el precepto mencionado encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o la posesión de estas sustancias con los mismos fines, considerándose como tales las incluidas en los Convenios Internacionales reguladores de esta materia suscritos por España, la falta de la oportuna autorización legal, administrativa o reglamentaria, para el ejercicio de estas actividades y el elemento subjetivo caracterizado por la intención de transmisión a terceros de estas substancias, quedando excluido el autoconsumo.

En efecto, concurren en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber: a)La perpetración por parte del sujeto acusado de una de las modalidades delictivas referidas en el tipo penal, en este caso, la de tráfico de dichas sustancias, materializado en la entrega de un envoltorio conteniendo cocaína, a cambio de dinero, y,b)El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud.

En cuanto al primer requisito, deviene acreditado que el acusado, en la calle Conca de Tremp de esta ciudad, llevó a cabo un acto de intercambio de droga por dinero, entregando al comprador un envoltorio conteniendo cocaína con el peso neto y pureza referidos, siéndole intervenidas en el cacheo policial otras dos papelinas destinadas a la difusión a terceros.

En cuanto al segundo requisito, en el caso enjuiciado, se trata de cocaína, a la que constante Jurisprudencia asocia el carácter de sustancia gravemente dañosa para la salud ( S.S.T.S.15/6/99 y 24/7/2.000, por todas las demás).

SEGUNDO.-Acerca de la apreciación del denominado subtipo atenuado de escasa entidad.

Aun cuando no viene invocado formal y tempestivamente por la Defensa del acusado en el escrito de defensa, es decir, en el trámite de conclusiones provisionales, ni al elevar las mismas a definitivas, sino que se alegó en el decurso del informe ,en las conclusiones, deberá acogerse, en base a la prueba practicada en el plenario, el pregonado subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal.

En efecto, se trata de un instrumento penológico implementado por el legislador a fin de acomodar la conducta sometida a reproche penal a los principios de culpabilidad y de proporcionalidad, posibilitando una importante reducción punitiva ,en contemplación a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable del delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en el supuesto que enjuiciamos y que es fiel trasunto de la reunión plenaria de la Sala Segunda del TS de fecha 25 de octubre de 2005.

Se trata de una previsión normativa penológica que instaura un mecanismo reductor de la penalidad destinado a mitigar el rigor punitivo en los supuestos del prototípico vendedor de papelinas que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y ,usualmente, adicto o consumidor ,y ,en su caso, padeciendo drogodependencia.

En relación a la posibilidad de aplicación del párrafo 2 de artículo 368 CP se ha afirmado que la actual doctrina mayoritaria de la Sala Segunda del Alto Tribunal, ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente marcados en el párrafo segundo del art. 368 C.P ., expresando que 'la escasa entidad del hecho' (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9 de junio de 2010 , en la que se invoca la 'falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la ' menor culpabilidad', las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 C.P ., las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el P. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Esta, en efecto, podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de imputabilidad o de inculpabilidad.

Como vemos el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor.

La ' escasa entidad del hecho' debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9.6.2010 , en la que se invoca la 'falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la ' menor culpabilidad, las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvalorización del artículo 67 CP , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP.

Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa 'y', en lugar de la disyuntiva 'o'; desde luego, la utilización de la conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje la apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del artículo 368 CP no podría aplicarse.

Asimismo, y ,a partir de la utilización por el legislador de la conjunción copulativa 'y' en lugar de la disyuntiva 'o', ha de entenderse que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado , pero no cuando esté acreditada únicamente uno de esos dos criterios, la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, pero no ambos a la vez, pues en tales casos puede bastar la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por ser inexpresivo o neutro para la aplicación del tipo atenuado ( SSTS 412/2012, de 21 de mayo y 28/2013, de 23 de enero , entre otras).

En efecto, ese dicho párrafo, de nueva factura, introducido por la reforma operada en el Código Penal por la L.O. 5/2.010, de 22 de junio, autoriza a los tribunales a imponer la pena inferior en grado de las señaladas en el párrafo primero, en atención a ' la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'.Se ofrece, pues, como palmario, que en la voluntad del nuevo legislador penal está la de atenuar la penalidad para aquellos actos de tráfico de droga generadores de menor reproche penal, ya sea por la escasa entidad de lo transmitido y se trate de un hecho esporádico, ya sea porque obedezcan a la condición de consumidor del sujeto y estén únicamente enderezados a sufragar el costo de su adicción a esas sustancias.

Por tanto, desde la perspectiva de esa adecuada hermenéutica del precepto, será lógico concluir que no podrán beneficiarse de ese menor reproche penológico aquellos acusados que hagan de las transacciones de droga su modus vivendi, que las realicen de forma no puntual ,ocasional o esporádica, es decir, cuando se conciten elementos denotadores de la habitualidad o frecuencia en las transacciones, o cuando la cantidad de droga transmitida no sea de escasa entidad o cuando no se porte una sola papelina, sino varias y diversidad de sustancias estupefacientes ,así como la tenencia de útiles para el corte, la dosificación, pesaje, o cuando estemos ante un supuesto de consorciabilidad delictiva ,cuando se ocupen anotaciones de clientes, números de teléfonos, o vinculación con grupos criminales u organizaciones delictivas, etc.

A la hora de determinar la viabilidad del dicho subtipo atenuado habrá de entenderse por escasa entidad del hecho ,fundamentalmente, a la cantidad y calidad de la droga ocupada ,pues lógicamente a mayor cantidad y calidad mayor será la potencialidad dañina o la posibilidad de afectar a la salud de mayor número de personas y junto a lo anterior habrá que ponderar las zonas en que se desarrollen las actividades delictivas, así por ejemplo, no será lo mismo efectuar la transacción en una vía pública en la que no se enclaven colegios , ni narcosalas ni discotecas frecuentadas por personas jóvenes, que en lugares donde se ubiquen tales emplazamientos, y ,en trace de evaluar las circunstancias personales del culpable habrá que analizar ,entre otras, según la jurisprudencia, el entorno familiar y social del acusado, el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, las actividades laborales, si trabaja o no, si ha realizado cursos de formación laboral, si está estudiando, si tiene o carece de antecedentes penales, y, en su caso, si hay antecedentes policiales, el comportamiento posterior a hecho que se juzga ,sus posibilidades de integración en el cuerpo social, es decir, la expectativa de resocialización.

En efecto, la jurisprudencia casacional ( SSTS 270/2013, de 5 de abril y 468/2013, de 10 de junio ), al referirse a qué debe entenderse por circunstancias personales, a la hora de abrir paso a la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal , 'las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, debiendo jugar en su favor el hecho de que no consten circunstancias de carácter negativo.

Sin duda se trata de una opción de política criminal, de una potestad que se confiere al Tribunal, de una facultad discrecional de carácter reglado, y que posibilita imponer al acusado la pena inferior en grado prevista en el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal y que no sólo abarca la pena privativa de libertad, sino también por simetría penológica, correlativamente ,a la minoración de la multa.

En cuanto a su naturaleza, la STS de 13 de junio de 2012, considera que se trata de un subtipo atenuado y no de una mera regla de determinación de la pena.

Debe repararse en que la dicción legal del precepto no alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho, pues no estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de 'notoria importancia'.

Así, deberá tomarse en consideración si se trata de cantidad muy próxima a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa que se orbitaría en ese subtipo atenuado al hallarse en en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación o poca lesividad u ofensividad del bien jurídico protegido y si se trata de una venta puntual, aislada, episódica u ocasional o se ofrecen suficientes y concluyentes elementos para sostener que se trata de una forma de vida ilegal, es decir, que se trata de sujeto dedicado con habitualidad a la venta de droga.

En cualquier caso, como se ha expuesto, esa previsión normativa responde primordialmente a la situación subjetiva prototípica del adicto que vende al menudeo para sufragarse su adicción.

También se ha establecido por la jurisprudencia que la concurrencia de la agravante de reincidencia no es un escollo, no constituye un obstáculo insalvable en la aplicación del dicho subtipo atenuado.

Profundizando en la cuestión específica de los efectos derivados de la reincidencia, la apreciación de la agravante no tiene por qué suponer, ' siempre y en todo caso' (como indica la STS 94/2013 ), un obstáculo para la aplicación del subtipo privilegiado.

La STS 103/2011, de 17 de febrero , utiliza en pro de esta afirmación dos argumentos:

a) En primer lugar, el legislador ya se ha encargado de forma expresa de establecer los términos de la incompatibilidad, señalando que esa atenuación está expresamente excluida en los supuestos en que el culpable pertenezca a una organización, utilice a menores de 18 años o disminuidos psíquicos para cometer el delito o se trate de hechos que revistan extrema gravedad ( arts. 369 bis y 370 del CP . El legislador, pues, se ha reservado la facultad de fijar el ámbito de la restricción aplicativa, sin que resulte conveniente su ensanchamiento por vía jurisprudencial.

b) Por otra parte, una interpretación contraria conduciría indefectiblemente a una doble valoración negativa de la reincidencia, actuando como regla de exclusión de un tipo atenuado y agravando la pena por la imposición de ésta en su mitad superior ( STS 600/2011, de 9 de junio , 244/2012 de 20 de marzo ).

Resumiendo la doctrina jurisprudencial, la STS 873/2012, de 5 de noviembre , señala:

a) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 CP constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

b) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como ' el último escalón del tráfico'.

c) La regulación del art. 368 2º del C.Penal no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

d) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

e) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

f) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado , en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

g) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública , con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.

TERCERO.-Pues bien, proyectando tales consideraciones al supuesto enjuiciado ,y, como ya adelantábamos, se está en el caso de aplicar al acusado el párrafo segundo del art. 368 del C.P Penal y, ello, por cuanto la prueba practicada en el acto del plenario revela una única transacción. Y la jurisprudencia, en relación a la cantidad y calidad de la droga incautada e incluso en el supuesto de más de una papelina de cocaína incautada, cual aquí acontece, ha admitido la operatividad del citado subtipo atenuado en contemplación al peso de la sustancia intervenida y al grado de riqueza o pureza de la misma y dinero intervenido.

Así, entre otras, y ,por todas, la STS de 10 de mayo de 2012, en un caso de venta de una papelina de cocaína y la tenencia de otras cuatro ,atendiendo a la cantidad y calidad de la sustancia intervenida, peso y pureza al reputarse escasa la capacidad de lesión del bien jurídico protegido. Y en esa misma línea cabe traer a colación las Sentencias dictadas por esta Sección Novena, en el Rollo de Sala nº 98/10, de fecha 3 de junio de 2011, la de fecha 7 de enero de 2019, Rollo de Sala 72/7, la de fecha 11 de abril de 2018, Rollo de Sala 98/2916, la de fecha 29 de junio de 2011, Rollo de Sala nº 29/2011, y la de fecha 3 de junio de 2011, Rollo de Sala 98/2019, en supuestos ,todos ellos, parecidos o muy similares al que enjuiciamos, en cuanto a número de papelinas, peso neto de la sustancia y porcentaje de riqueza o pureza de la misma, cuyo común denominador gira entorno a la consideración de hallarnos en el último eslabón en la venta de papelinas que contienen sustancias estupefacientes ,de escasa entidad y concurriendo en el acusado unas circunstancias personales que no impiden la aplicación del denominado subtipo atenuado.

Por lo que hace al momento procesal oportuno en el planteamiento del dicho subtipo atenuado por parte de la defensa del acusado, al formularla, casi de soslayo, en el último momento, en el informe final y no en el escrito de defensa,(folios 73,74 y 75 de la causa), en las conclusiones provisionales, ni en el trámite de modificar las provisionales para elevarlas a definitivas, debe puntualizarse que como, entre otras señala, la STS de 29 de diciembre de 2015, es dable la posibilidad de pronunciamiento incluso ' per saltum' y aun tratándose de una cuestión nueva 'ex novo', cual acontece con la atenuante de dilaciones indebidas,ad exemplum.

Así ,tal petición articulada como degradación del tipo aplicable debe acogerse por tratarse de una pretensión favorable al reo, porque el sustento factual que permite tal pronunciamiento ha sido objeto de conocimiento contradictorio en la instancia, y por mediar base fáctica y jurídica para la atenuación.

En el presente caso, el acusado ha venido manteniendo que es consumidor de sustancias, aun cuando ello no ha sido documentalmente acreditado,pero es lo cierto que carece de antecedentes penales, se trata de persona que acredita una estabilidad familiar, con pareja y descendencia, con arraigo laboral y con formación ocupacional.

Por otra parte, la cantidad de droga ocupada, por su pureza y su distribución no resulta incompatible con la dicha previsión normativa, es decir, de acto de venta situado en el último eslabón de la cadena con un pase de cocaína de escasa pureza, por todo lo cual se procederá a minorar las penas en su grado inferior.

En suma, los hechos probados identifican una tasa de gravedad cuantitativa y cualitativa del acto posesorio ad traficum que sugiere con claridad la aplicación del tipo atenuado del artículo 368.2º CP .

En efecto, como ha venido a establecer la jurisprudencia del Tribunal Supremo - por todas, STS 6 de mayo de 2011 - para apreciar la forma atenuada, además del aspecto cuantitativo deben individualizarse circunstancias situacionales y normativas que sugieran un menor potencial dañino en la conducta de tráfico. Y para ello deberá tomarse en cuenta factores tales como los posibles o concretos destinatarios, las zonas en que se desarrollen las actividades de ilícita distribución, las posibles vinculaciones con grupos organizados, la mayor o menor peligrosidad conocida de las personas que realizan la conducta, el componente económico de ilícito enriquecimiento concurrente, ya sea concreto o potencial.

En el caso que juzgamos no se han acreditado vínculos organizativos ni contextos precisos de distribución. La cantidad de droga era muy poco importante y no se ha acreditado que se dieran condiciones situacionales potenciales de fácil y difusa distribución a un número indeterminado de personas.

CUARTO.-Valoración de la prueba.

I.-La efectiva entrega al comprador de la cocaína intervenida, aun cuando viene negada por el acusado, deviene inconcusamente acreditada en el acto del juicio a través del unívoco e inequívoco testimonio de los agentes de la policía autonómica ,con TIP nº NUM004 y NUM005 que depusieron en el plenario, con seguridad y firmeza, sin incurrir en contradicciones y lo hicieron de forma plenamente coincidente con lo que tenían manifestado en el atestado policial, cuyo contenido fue ratificado en el plenario y sometido a contradicción.

En efecto, ninguno de los funcionarios de policía testificantes conocía antes de la intervención profesional al acusado, y ,estando de patrullaje ,de paisano ,ambos declararon que observaron a un chico situado en la esquina de la calle ,en actitud ostensiblemente nerviosa, vestido de negro, y, mirando a un lado y a otro ,ante lo cual, los agentes detuvieron el vehículo policial no logotipado , descendieron del mismo y permanecieron expectantes, viendo perfectamente, a escasa distancia ,como a los pocos momentos, hacia acto de presencia un hombre vestido con una camiseta de color amarillo ,el cual saludó al vestido de negro y acto seguido, el individuo que vestía de amarillo extrajo de su bolsillo, un envoltorio de color azul ,tipo papelina, y se lo entregó al vestido de negro, y éste ,a su vez, le hizo entrega de un billete de 20 euros que el hombre de amarillo arrugó y lo guardó en su bolsillo y efectuado el intercambio se separaron tomando direcciones distintas, siendo que el agente de policía con TIP NUM004 de los MMEE procedió a interceptar al individuo de amarillo que resultó identificado como el acusado mientras el otro funcionario policial, con TIP NUM005 interceptó al comprador.

En el registro superficial, en el bolsillo derecho del pantalón, le fue incautado al acusado un billete de 20 euros arrugado. Y debajo del pantalón, el acusado, portaba otro pantalón corto y en el bolsillo derecho del mismo, llevaba un billete de diez euros y uno de cinco euros y en el bolsillo derecho de ese pantalón corto interior ,le fueron incautados dos envoltorios de color blanco que analizados resultaron ser de cocaína, de mayor grado de riqueza y pureza.

El agente con TIP nº NUM005 que interceptó al comprador atestiguó en el plenario que había quedado por teléfono con el acusado al que aludió con el apodo de ' Orejas', efectuando una descripción de dicha persona, sudamericano, de estatura normal, un poco corpulento, y que vestía una camiseta amarilla, de quien dijo le acababa de vender la papelina ocupada.

Asimismo, el agente deponente atestiguó que el referido comprador le verbalizó que le había comprado en otras ocasiones , si bien hacia algún tiempo que no acudía a ese barrio. El agente en el acto del juicio se giró e identificó plenamente al comprador que ,tras haber declarado como testigo, permaneció en la sala.

El testigo fue contundente al afirmar que fue él quien de su propio puño y letra redactó el acta de manifestaciones del dicho comprador , dijo que el comprador le comentó que tenía prisa porque acudía a un entierro de un familiar, y recalcó el agente informante que le leyó dos veces la declaración al dicho comprador que firmó el acta de manifestaciones mostrando su aquiescencia.

El testigo precisó que cuando vió al comprador éste se mostraba nervioso y estaba mirando el teléfono móvil que portaba en las manos. El agente fue categórico cuando refirió que el comprador le manifestó que había quedado telefónicamente con el acusado .El comprador sacó la papelina del interior del bolsillo del pantalón.

El acusado que declaró en último lugar, al acceder el Tribunal ,con la anuencia del Ministerio Fiscal , a que se pospusiera, se postergase, el interrogatorio al final de la prueba personal, tras ser instruido de sus derechos, si bien admitió que se encontraba en el lugar y que se había entrevistado con quien aludió como ' Chispas', aseveró que se lo encontró casualmente, que no había quedado con él, y que le dijo que se había muerto un familiar ,que lo abrazó y le dio el pésame, negando que le entregase una papelina de cocaína a cambio de 20 euros.

El acusado reconoció que llevaba en el bolsillo del pantalón interior dos bolsitas de cocaína y dinero que dijo era para comprar carne para una barbacoa. Negó, asimismo, que esa sustancia lo fuese para ser difundida a terceros.

El Sr. Luis Manuel, en calidad de testigo, advertido de sus obligaciones, y legalmente prevenido, manifestó en el plenario que conoce al acusado del barrio y que el día de autos se dirigía a un entierro de un primo suyo que había fallecido en un accidente de tráfico y que llevaba cocaína encima ,pero negó que la hubiese comprado al acusado. Dijo que se le presionó por la policía y que si bien firmó el acta de manifestaciones ante la policía no leyó el contenido. Manifestó que era mentira que le hubiese comprado en la calle una papelina de cocaína al acusado. Refirió que la había comprado en Navarcles el día anterior. Asimismo, manifestó que el día de autos ,vestía de color negro y que llamó por el móvil para reunirse con su padre.

En cuanto a la hipótesis de otras transacciones, es lo cierto que sólo se dispuso de un testimonio referencial del policía actuante, pero nada se objetivó, toda vez que no se le ocupó al acusado teléfono ni se procedió por parte de la policía actuante a verificar la agenda telefónica del adquirente ni se hizo volcado de llamadas.

En resumen, y ,cual se establece por la jurisprudencia, no resulta imprescindible el testimonio de los adquirentes de la droga para fundar un pronunciamiento de condena, porque la participación de la acción delictiva está avalada por prueba de cargo testifical y pericial. En este caso, frente al testimonio exculpatorio del acusado, se alza el sólido testimonio de los agentes de Policía avalado por los datos objetivos indicados.

II.-Finalmente, la naturaleza, peso y pureza de la droga incautadaresulta probada a partir del informe del laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología, obrante a los folios 44 a 46 de la causa, que opera plenos efectos probatorios al provenir de un Organismo Público y no haber sido impugnado por la Defensa del acusado.

En efecto, como atinadamente adujo el Ministerio Fiscal en su informe, interesando que ,al haber faltado el testigo a la verdad ,se librase el correspondiente testimonio de particulares para depurar la eventual responsabilidad criminal que pudiere haber incurrido, la prueba de cargo que viene a enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia que venía amparando al acusado viene conformada por la categórica y rotunda prueba testifical de los agentes de policía que depusieron en el plenario, tratándose de testigos presenciales, directos quienes de consuno atestiguaron en la forma que se ha relatado, siendo que la declaración ofrecida por el acusado, legítima y respetable, en términos de defensa, no resulta en absoluto creíble ya que incurrió en el plenario en apreciables contradicciones ,pues ofreció un relato distinto al realizado en la fase de instrucción, ya que entonces afirmó que fue el acusado quien le compró al llamado Chispas la sustancia intervenida, tratando de desplazar la responsabilidad en aquél, mientras que en el plenario dijo que se encontró a Chispas en la esquina de la calle ,el cual le dijo que se le había muerto un familiar y que le dio un abrazo y el pésame ,negando que le diera 20 euros. Dijo que lo que llevaba en el pantalón corto era para su consumo. Luego apostilló que una de las papelinas lo era para un amigo con el que se reuniría con ocasión de una barbacoa.

No se ofrecen razones para poner en solfa la declaración testifical efectuada por los agentes de policía actuantes, pues ni siquiera conocían de antes al acusado ni al comprador.

El que los envoltorios de las papelinas fuese de distinto color ,así como el grado de pureza no constituye motivo para desvirtuar el descrito intercambio.

En cualquier caso, deben efectuarse dos consideraciones, a la luz de la jurisprudencia.

Auto de 4 de octubre de 2018 del TS, Cabe recordar, asimismo, que hemos dicho que 'no es imprescindible la declaración del comprador cuando se dispone de la testifical del agente de policía que presenció los hechos y declaró acerca de las sustancias ocupadas al acusado' ( STS 501/2011, de 2 de junio). Y la misma resolución proclama: 'El órgano a quo considera, que el testimonio de los agentes constituye prueba directa de los hechos y al no haberse puesto de manifiesto ningún elemento de prueba que permita dudar de la veracidad o integridad de los mismos, se erige como prueba de cargo suficiente. En tal sentido cabe recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.'

Por lo que atañe a la venta de droga al menudeo y en relación con la necesidad o no de que el comprador declare como testigo reconociendo los hechos, las SSTS 150/2010 de 5.3 , 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2 , ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos 'suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo'. Las declaraciones, por tanto, de estos no resta credibilidad ni valor al testimonio de los agentes incluso lo complementan.

QUINTO.-Autoría y participación en el hecho.

De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el expresado acusado, por haber realizado material, personal, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P).

SEXTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurren ni se han alegado.

SEPTIMO.-Penalidad del hecho.

Al concurrir los requisitos típicos que vienen exigidos por el meritado subtipo atenuado del art. 368, párrafo segundo del Código Penal, y ,en particular ,la escasa entidad del hecho (aspecto objetivo) y sin que concurran circunstancias personales (elemento subjetivo) que desvirtúen la levedad de la conducta enjuiciada, procederá imponer al acusado, la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y multa de 20 EUROS, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, en consonancia con lo preceptuado en el art. 66.1.3ª del Código Penal , tras valorar cuantas circunstancias se han expuesto y, principalmente, por la escasa entidad de los hechos que justifican la aplicación del subtipo atenuado .

OCTAVO-. Responsabilidad civil.

En consideración a la naturaleza del delito y no habiéndose formulado pretensión en orden a la responsabilidad civil, no procede hacer pronunciamiento alguno en este punto.

NOVENO-.Costas procesales

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas. En virtud del precepto citado procede condenar al acusado al pago de las costas procesales.

DECIMO.-Del abono de la privación de libertad sufrida.

En mérito de lo prevenido en el art. 58 del Código Penal, habrá de servir de abono al acusado el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubiera sufrido el mismo con motivo de estas actuaciones.

UNDECIMO.-Del decomiso de los efectos intervenidos.

En mérito de lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal, procederá decretar el decomiso de la droga y la aplicación a la causa del dinero y de los demás efectos que hubieran sido ocupados al acusado.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY.

DUODÉCIMO.- Del libramiento de testimonio de particulares.

En cuanto a la petición del Ministerio Fiscal en el sentido de que se deduzca testimonio de particulares contra el testigo Sr. Luis Manuel, que fue debidamente instruido y advertido por este Tribunal acerca de la obligación de ser veraz, lo depuesto en el plenario por el dicho testigo entra en manifiesta contradicción con lo declarado ante la policía ,por lo que se está en el caso de acordar la deducción de testimonio de particulares de esta resolución ,así como del contenido del atestado policial y con copia de la videograbación del juicio oral remitirlo al Juzgado de Instrucción Decano de los de Barcelona ,a fin de depurar la eventual responsabilidad penal del dicho testigo como presunto autor de un delito de falso testimonio en causa penal, ex art. 458 y concordes del C.Penal, y ello una vez adquiera firmeza esta resolución.

Fallo

Que DEBEMOSCONDENAR Y CONDENAMOSal acusado , Segismundo,en concepto de autor criminalmente responsable de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA ,EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de VEINTE EUROS, con UN DÍA de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Decretamos el decomiso de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal, y la aplicación a la causa del dinero y de los demás efectos que hubieren sido ocupados al acusado.

Sírvale de abono al acusado el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubiere sufrido con motivo de esos hechos.

Firme que sea esta resolución, como viene acordado, dedúzcase testimonio de particulares de esta resolución,así como del contenido del atestado policial y con copia de la videograbación del juicio oral, y con atento oficio acompañatorio, remítase al Juzgado de Instrucción Decano de los de Barcelona ,a fin de depurar la eventual responsabilidad penal del dicho testigo, como presunto autor de un delito de falso testimonio en causa penal, ex art. 458 y concordes del C.Penal.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña

, a presentar ante esta Sección Novena de esta Audiencia Provincial dentro del plazo de diez días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.