Sentencia Penal Nº 84/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 7/2019 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(SECCIÓN 1ª)
GRANADA
ROLLO DE APELACIÓN PENAL NÚM. 7/2019.-
PROCTO. ABREV. Nº 194/2017 DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE GRANADA.-
JUZGADO PENAL Nº 2 GRANADA.- (ROLLO JUICIO ORAL Nº 407/17).-
N.I.G.: 1808743P20170007601
Ponente : Dª. Mª Maravillas Barrales León
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/
as al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA Nº 84-
ILTMOS/AS. SRES/AS. :
D. Jesús Flores Domínguez .
Dª. Rosa María Ginel Pretel .
Dª. Mª Maravillas Barrales León .
En la ciudad de Granada, a veintiuno de febrero de dos mil diecinueve.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia
Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado Núm. 194/17, instruido por el
Juzgado de Instrucción Nº 4 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Granada, Rollo nº 407/17
por un delito contra la salud pública, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Bienvenido
, representado por el Procurador Sr. Requena Acosta y defendido por el Letrado Sr. Garrido Charneco y como
apelada ENDESA representada por el Procurador Sr. Martínez Gómez y defendida por la Letrada Sra. Martín
Lagos, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Mª Maravillas Barrales León, que expresa el
parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 2 de Granada se dictó sentencia con fecha 5 de octubre de 2.018 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' El acusado venía cultivando una plantación de cannabis sativa(marihuana), en el interior de su vivienda sita en la CALLE000 , nº NUM000 de la localidad de Nívar (Granada), para su posterior distribución y venta a terceras personas, hasta que el día 17-03-2017 fue descubierto por agentes de la Guardia Civil.

La sustancia intervenida estaba compuesta, en primer lugar, por 750 unidades de esquejes que arrojaron un pesaje de 32,5 g netos con una riqueza de 4,5% y, en segundo lugar, por cogollos secos de marihuana, ya dispuestos para su inmediata venta en siete cajas y una bolsa, cogollos que arrojaron un peso neto de 14.158 g con una riqueza en THC del 11,2%, siendo el valor aproximado de dicha droga en el mercado de 30.000 €.

Para la plantación el acusado realizó una doble acometida desde el interior de su vivienda hasta la acometida exterior de Endesa Distribución Eléctrica, consiguiendo así que la energía consumida no fuera registrada por su equipo de medida, teniendo instalado 32 transformadores con sus focos y tres aparatos de aire acondicionado, ocasionando un un perjuicio económico superior a 400 €. '.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' DEBO CONDENAR y CONDENO a Bienvenido , como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal (sustancia que no causa grave daño a la salud) en relación con el artículo 369.5 del Código Penal (notoria importancia) a la pena de 3 años y 3 meses de prisión y multa de 35.000 euros, con 50 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y y como autor de un delito leve de defraudación de fluido eléctrico del artículo 255.1 del Código Penal , a la pena de 5 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal y costas.

Dése a los efectos intervenidos en el presente procedimiento el destino legalmente oportuno conforme al art. 374 del CP , y en caso de que aún no se hubiese llevada a cabo, procédase a la destrucción de la sustancia intervenida .'.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Bienvenido , en base a los siguientes motivos inaplicación del principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la CE , aplicación indebida del artículo 369.5 del CP , error en la valoración de la prueba y graves irregularidades en la cadena de custodia, manipulación de lo incautado, inaplicación del principio de presunción de inocencia, aplicación indebida del artículo 369.5.-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 14 de febrero de 2019, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, que quedó antes trascrita.-

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal condena a Bienvenido como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancia que no causa grave daño a al salud y en cantidad de notoria importancia, a la pena de 3 años y 3 meses de prisión y multa de 35.000 euros con 50 días de arresto sustitutorio caso de impago y como autor responsable de un delito de defraudación de fluido eléctrico a la pena de 5 meses de multa con una cuota diaria de 5 euros y, frente a tal resolución, se interpone recurso de apelación por la defensa del mismo solicitando que se suprima la agravación de notoria importancia y se le condene por el tipo básico del artículo 368 del CP .

La sentencia recurrida considera que es de aplicación la citada agravación puesto que la cantidad de sustancia intervenida al recurrente asciende a 14.158 gramos de marihuana según el análisis realizado por el laboratorio oficial de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, cantidad que excede los límites señalado por la jurisprudencia para la apreciación de la citada agravación.

En argumento de su petición, el recurrente alega (en los dos motivos del recurso que, en realidad, son uno solo) graves irregularidades en la diligencia de pesaje de la sustancia, en la cadena de custodia y en la manipulación de la sustancia incautada.

La STS de 5 de abril de 2017 afirma que la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental. Lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez ( SSTS 129/2011 de 10 de marzo , 1190/2009, de 3 de diciembre o 607/2012, de 9 de julio ).

Recordaba la STS 725/2014, de 3 de noviembre que la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba. De acuerdo con la STS 587/2014, de 18 de julio la cadena de custodia no es prueba en sí misma, sino que sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. Su infracción afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso.

Examinadas las actuaciones y visionada la grabación del juicio oral esta Sala considera que no hay irregularidad y que las alegaciones son meras afirmaciones de la parte sin soporte alguno.

Así, en primer lugar, se alega que el pesaje se hace en báscula de no precisión y, que por tanto, no se le puede dar crédito alguno y que el mismo se hizo al día siguiente de la incautación. El pesaje que hace la Guardia Civil es meramente indicativo sin valor probatorio alguno pues lo relevante es el peso neto facilitado por el laboratorio que hace el análisis de la sustancia, por tanto, es indiferente en que tipo de báscula se hace.

En relación con que el pesaje se hiciese al día siguiente de la incautación (lo cual es cierto) no se alcanza a comprender que irregularidad pueda ser y que pueda afectar a los derechos de defensa del recurrente.

También se alega que, ese día, se hicieron dos entradas en la localidad de Nívar, que se transportaron las sustancias en el mismo vehículo y que pudieron mezclarse. El agente que compareció al plenario manifestó que, efectivamente, ese día se hicieron dos registros en la localidad y que las sustancias se transportaron en el mismo vehículo pero separadas y que en la otra intervención lo que se incautó fueron plantas en sus maceteros, no sustancia en fase de secado por lo que, obviamente, no pudieron mezclarse las sustancias.

Tampoco hay irregularidad alguna en la cadena de custodia y entrega de la sustancia al laboratorio para su análisis pues consta en el acta levantada al folio 136 que se entregó toda la sustancia intervenida, que fue pesada siendo ese peso neto el relevante pues la sustancia ya está seca y limpia y se hace en báscula de precisión. Y está separado el análisis de los esquejes (decomiso 1) de la sustancia intervenida en las cajas (decomiso 2). Se dice en el recurso que la Sra. jefa de Laboratorio afirmó que le fueron entregadas cinco cajas cuando se intervinieron 7 cajas y una bolsa. De esa aparente diferencia deduce una grave manipulación.

Pero lo que declara la Sra. Perito es que recibió cinco 'envoltorios' no cajas, y añade que no recuerda si eran cajas u otro tipo de envoltorios, que en sus notas internas tiene cinco partidas diferentes y enumera el peso de cada una de ellas. En ningún momento habla de cajas como sostiene el recurrente con la clara intención de confundir.-

SEGUNDO.- Por ello, el recurso debe ser desestimado y las costas proceden de oficio.- Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por el Procurador Sr. Requena Acosta, en nombre y representación de Bienvenido , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Granada en el rollo 407/17, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución haciendo saber que contra ella cabe recurso de casación en los términos previstos en la LECRIM y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-