Sentencia Penal Nº 84/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 11/2020 de 21 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00084/2020
Rollo número 11/2020.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal número uno de Palma.
Procedimiento de Origen: Procedimiento abreviado 129/2019.
SENTENCIA núm. 84/2020
S.S. Ilmas.
DON DIEGO GÓMEZ-REINO DELGADO
DON JUAN JIMÉNEZ VIDAL
DOÑA CRISTINA DÍAZ SASTRE
En Palma de Mallorca, a veintiuno de febrero de dos mil veinte.
VISTO por esta Sección segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo.
Sr. Presidente Don Diego Gómez-Reino Delgado y por los Ilmos. Sres. Magistrados Don Juan Jiménez Vidal y
Doña Cristina Díaz Sastre, el presente rollo núm. 11/2020 en trámite de apelación contra la sentencia dictada
el día 19.11.2019 en el marco del juicio oral nº 129/2019, seguido ante el Juzgado de lo Penal número once
de Palma, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma. Sra. Magistrada, Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 1 de Palma, dictó sentencia el 18.11.2019, condenando a Aurelio , Belarmino y Benito como autores responsables de un delito intentado de robo con fuerza en casa habitada sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el caso de los dos primeros y concurriendo en el último la agravante de reincidencia, a las siguientes penas: A los dos primeros un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; al último la pena de un año, seis meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes, las representaciones procesales de todos los penados interpusieron recurso de apelación. El Ministerio Fiscal formuló oposición a los recursos.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente D. Juan Jiménez Vidal. La fecha de deliberación y votación se ha adelantado a día de hoy por motivos organizativos.

HECHOS PROBADOS Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados, que se aceptan, los recogidos en la sentencia recurrida.

'ÚNICO.-Probado y así se declara que el acusado Aurelio (mayor de edad, ejecutoriamente condenado por un delito de robo con fuerza en sentencia firme de 30/09/2015 a la pena de 1 año de prisión habiéndole sido otorgado el beneficio de la suspensión de condena por dos años respecto de dicha pena por auto de 5/11/2018 notificado el mismo día al acusado, y en libertad de la que estuvo privado el día 28/11/2018), Belarmino (mayor de edad, ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública en sentencia firme de 29/07/2014 - entre otras penas-a la de tres años de prisión habiendo obtenido el beneficio de la suspensión de condena por tiempo de 5 años en virtud de auto de 2/12/2015 notificado al acusado el 9/12/15, y en libertad de la que estuvo privado el día 28/11/18), y Benito (mayor de edad, con antecedentes penales no computables y en libertad de la que estuvo privado por la presente causa el día 28/11/2018), sobre la 1,45 horas del día 28 de noviembre de 2018, puestos de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio económico, escalando por el balcón y tras levantar la persiana y abrir la cristalera corredera del balcón, penetraron en el interior del domicilio de Constantino , sito en la CALLE000 nº NUM000 NUM000 NUM001 de Palma, siendo sorprendidos y detenidos en el interior de la vivienda por una dotación policial que acudió al lugar a requerimiento de una vecina que escuchó ruidos en la vivienda. Los funcionarios policiales encontraron a los acusados escondidos en la coladuría, observando que la vivienda se encontraba totalmente revuelta, dado que aquéllos buscaban objetos de valor para llevarse, encontrando dos bolsas de plástico conteniendo monedas de peseta, propiedad del perjudicado, que los acusados tenían preparadas para llevarse.'

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la representación de Belarmino error en la valoración de la prueba señala que la vivienda en la que se produjo el robo no constituye habitada de nadie, por lo que, en todo caso, debe aplicarse el artículo el 240.1 CP y no el 241. Alega también que los acusados no accedió al interior de la vivienda por medio de la fuerza, que su intención era la de ocupar la vivienda y que no está determinado el valor de la bolsa de las pesetas que había en el lugar. Señala que no utilizó fuerza para acceder a la vivienda por lo que, como máximo, se le podría imputar un delito leve de hurto en grado de tentativa por lo que, como máximo, se le podría imponer una pena de multa de 15 días a razón de 4 € diarios. En todo caso se trataría de una tentativa inacabada por lo que lo procedente sería imponerle como máximo una pena de 3 meses de prisión.

La representación de Benito alega en primer término indebida aplicación del artículo 16 en relación con el 62 del Código Penal. Alega que se trata de un supuesto de tentativa inacabada por cuanto el apelante no pudo disponer de ninguno de los efectos que se encontraban en la vivienda. Por ello entiende que se le debe imponer una pena reducida en dos grados, es decir, de 6 meses de prisión.

La representación de Aurelio denuncia en primer lugar vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Señala que no se ha acreditado que penetrase en la vivienda con intención de robar, sino de ocupar la vivienda para que el Sr. Belarmino pudiera vivir en ella con su familia. Alega también que no se trataba de una casa habitada, sino que estaba desocupada y que el acusado no tocó las bolsas con las monedas de peseta ni la lleve inglesa. Invoca el principio in dubio pro reo e interesa una sentencia absolutoria por constituir los hechos, en todo caso, un delito leve de usurpación del que no se hay formulado acusación. De forma subsidiaria alega indebida aplicación del artículo 241.1 del Código Penal por tratarse de una casa desocupada no habitada.

El Ministerio Fiscal se opone a los recursos interesando la confirmación de la sentencia en todos sus términos.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia establece la narración fáctica. Tras ello procede a la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio. Se trata de la declaración del propietario de la vivienda, de la de los dos agentes de la policía nacional que intervinieron en los hechos y la de la vecina que oyó ruido procedente del interior de la vivienda y llamó a la policía. De la prueba practicada la Juzgadora concluye que: 1.- No se trataba de una casa abandonada pues la vecina se ocupaba de entrar con las lleves que le había dejado el propietario.

2.- No entraron con la intención de que Belarmino y su familia la ocuparan pues no había familiares de éste ni enseres en los alrededores. 3.- El estado de desorden que encontraron los policías al adentrarse en la vivienda, la llave inglesa que encontraron y las dos bolsas con monedas preparadas para llevarse. 4.- En relación a la demanda de juicio verbal de reclamación de posesión que la defensa de Belarmino presentó para acreditar la necesidad de abandonar la vivienda que venía ocupando y encontrar otra, la Juzgadora manifiesta que ninguna relación mantiene con los hechos, pues no fue admitida a trámite hasta el 31.1.2019 y fue emplazado y requerido el 15.2.2019, un año y casi tres meses después de los hechos objeto de enjuiciamiento. Por tales motivos la Magistrada de instancia entiende que se ha practicado prueba de cargo de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados. Considera probado que los acusados accedieron al interior de la vivienda escalando hasta el balcón, levantando la persiana y abriendo la cristalera corredera de dicho balcón, lo que integra el requisito de fuerza en las cosas (escalamiento).



TERCERO.- Ninguna duda puede plantearse respecto a que los tres acusados penetraron en la vivienda trepando al primer piso del edificio donde se encontraba la vivienda, lo que constituye escalamiento y debe ser calificado de robo con fuerza. No es posible que uno de ello lo hiciera normalmente por la puerta por cuanto ésta no pudo ser abierta por los otros desde dentro porque no contaban con llave para hacerlo. Además, los policías señalaron que en un primer momento reconocieron que los tres treparon hasta el primer piso.

Tampoco puede aceptarse que la intención de todos ellos fue que la vivienda fuera usurpada por Belarmino y su familia. Si hubiera sido así la acción hubiera sido realizada por el Sr. Belarmino y su familia portando los enseres necesarios para vivir en la vivienda. Ningún sentido tenía la presencia de los otros dos acusados y la ausencia de la esposa del Sr. Belarmino . La intención de perpetrar el robo se confirma constatando el estado revuelto de la vivienda, producto del registro al que fue sometido por los asaltantes, la presencia de la llave inglesa y de las dos bolsas con monedas preparadas para ser sustraídas.

Se ha aplicado debidamente la penalidad prevista para la tentativa. Es cierto que no pudieron disponer de las monedas sustraídas, pero ello se debió a la rápida intervención de la policía y por ello se trata de una tentativa acabada. No es aceptable de que se tratara de una tentativa inacabada por cuanto ya habían registrado la casa desordenando armarios y enseres, se habían apoderado de las monedas y estaban dispuestos a salir con las monedas.

Es cierto que el propietario de la vivienda vivía en Ibiza y que sólo la ocupaba su hijo de forma ocasional.

La vecina quedó encargada de su custodia y cuidado, por lo que acudía cada cierto tiempo para abrir ventanas, subir persianas y realizar las tareas necesarias de conservación. Señala el nº 2 del artículo 241 que se considerará casa habitada todo albergue que constituya morada de una o más personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar. En el presente caso la vivienda estaba destinada a ser morada de la familia de su propietario. Aun cuando la ocuparan sólo en determinadas ocasiones no estaba vacía o destinada a ser alquilada o a negociar con ella. Contaba con los elementos necesarios para ser habitada y de hecho lo era por el hijo de la familia cuando lo precisaba.

La jurisprudencia entiende que cualquier persona puede tener diferentes moradas incluso en ciudades diferentes siempre que sirvan de habitación con posibilidad de presentarse en cualquier momento el morador ausente ( ATS 11.2.2000). Se acepta la agravación en casos como el presente en que los denunciantes residan en otro lugar, pero mantengan la vivienda en la que se robó en perfecto estado de acondicionamiento para su uso como habitación por ellos o sus familiares; o en casas de campo utilizadas los fines de semana.

La Sala considera que lo alegado al respecto por los apelantes carece de rigor y responde a sus intereses como parte, pero no a una correcta valoración de la prueba. Es conveniente recordar que es doctrina reiterada de esta Sala que, pese al carácter absoluto de la apelación como nuevo enjuiciamiento, lo que implica que el juez encargado de este recurso es libre para apreciar la prueba producida en el procedimiento en conciencia - se permite la revisión completa del acervo probatorio, pudiendo el tribunal 'ad quem' hacer nueva apreciación, señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez 'a quo'-, no puede obviarse que es al juez de instancia a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio por razones de inmediación en su percepción. Por eso, la jurisprudencia y la doctrina científica afirman que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida es el punto de partida para el órgano de apelación y, de modo general y sin perjuicio de la múltiple casuística, la revisión ha de ceñirse al examen de su regularidad y validez procesal y, en cuanto a su valoración, a verificar si las conclusiones que se han obtenido resultan congruentes. La rectificación se concentra así a los supuestos de inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando haya sido desvirtuada por probanzas practicadas en segunda instancia. En el caso, no existe razón alguna que permita la modificación fáctica de la sentencia impugnada. La prueba ha sido debidamente valorada. Los hechos declarados probados aparecen justificados y razonados. No cabe duda de que la juzgadora ofrece un razonamiento coherente y válido que conduce desde el análisis de los elementos probatorios a la conclusión de la comisión del delito.

En este sentido el Tribunal Constitucional en sus sentencias de 18.9.2002 y 18.12.2003 impide al Tribunal de apelación proceder a la revisión de las apreciaciones probatorias realizadas por el Juez a quo de aquellas pruebas de carácter personal que se practicaron en su presencia, bajo los principios de inmediación y contradicción, como la declaración del acusado y los testigos. El recurso de apelación queda limitado a examinar la regularidad y validez procesal y, en cuanto a la valoración, a verificar si las conclusiones que el juez ha obtenido resultan congruentes con sus resultados y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico, según las reglas de la experiencia comúnmente admitidas, sin que se pueda llegar a sustituir sin más el criterio del Juez a quo. En el caso no existe razón alguna que apunte a una inválida apreciación de la actividad probatoria por la Juzgadora. Insistimos, en su sentencia razona y hace explícitas las lógicas deducciones que se desprenden de la prueba practicada a su presencia. Las conclusiones que alcanza son plenamente válidas y cuentan con una sólida base probatoria.

En el presente caso la presunción de inocencia ha sido debidamente desvirtuada. La STS de 31.10.2008 fija que el respeto a la presunción de inocencia exige que la condena se apoye en pruebas formalmente válidas, practicadas en el acto del juicio oral -a salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas- y que resulten suficientes para desvirtuar tal presunción. Las mismas deben ser valoradas por el órgano judicial en términos de racionalidad y debe expresarse en la sentencia el razonamiento. Se trata de colmar los requisitos de prueba como existente, lícita y suficiente, además del deber de motivación de las resoluciones judiciales. Derivadamente, únicamente la ausencia o vacío probatorio o la falta de explicación de la solución alcanzada pueden originar la infracción de tal derecho fundamental. Nada de ello se puede reprochar en este caso. La valoración de la prueba efectuada en la resolución es, como hemos dicho, sólida, razonada y crítica. Ningún reproche merece la sentencia en este sentido. Las conclusiones a que se llega en ella aparecen fundadas en la prueba practicada y han sido correcta y coherentemente argumentadas todas ellas.

El Órgano Judicial llamado a valorar ese bagaje probatorio es el de instancia, pues ante él se ha practicado la prueba con inmediación. La conclusión de todo ello se recoge en la declaración fáctica de la resolución impugnada.

La STS de 4.10.2010 indica que 'el derecho a la presunción de inocencia protege a toda persona de no ser condenada a menos que se haya practicado prueba de cargo de suficiente contenido incriminatorio que, valorada con sujeción a las reglas de la racionalidad, del recto criterio humano y las máximas de la experiencia, acrediten la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado, con exclusión de toda duda razonable'. Y añade que 'cuando se trata de establecer la autoría de la acción punible mediante prueba directa testifical o de confesión, el problema es menor, pues el testimonio (o confesión) de quien ha presenciado los hechos y la participación del acusado únicamente está sometido a la credibilidad que el deponente merezca al Tribunal ante quien declara'. Tesis que apoya la STS de 21.6.2010 que señala que, acreditada la existencia de una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, la determinación de los efectos que la misma debe tener se desplaza desde la infracción de la presunción de inocencia a la de existencia o no de error en la valoración del acervo probatorio.

La STS de 6.10.2010 establece que el derecho a la presunción de inocencia implica, en el ámbito de la revisión de las sentencias dictadas por los órganos de instancia, la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual se ha dictado la sentencia condenatoria ha sido obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso.

Esto exige examinar, en primer lugar, si no se han infringido o vulnerado derechos fundamentales para obtener los elementos de convicción; en segundo lugar, si éstos han sido introducidos en el proceso debidamente y sometidos a los principios que rigen el plenario -contradicción, inmediación y publicidad-; en tercer lugar, si es prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia; y, en cuarto lugar, si se han explicado, con el detalle necesario, los razonamientos que han llevado al juez sentenciador a la conclusión expuesta, con más establecer si tal conclusión es, en sí misma considerada, razonable y por tanto situada extramuros de toda decisión arbitraria. Ningún reproche merece la sentencia en ninguno de esos aspectos por lo que debe ser confirmada.



QUINTO.- Las costas de este recurso se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Belarmino , Benito y Aurelio contra la sentencia dictada el día 19.11.2019 en el marco del juicio oral nº 129/2019, seguido ante el Juzgado de lo Penal número once de Palma y, en consecuencia, confirmar el fallo de la resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por infracción de Ley conforme a lo dispuesto por el artículo 847.1.B) LECr.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- El Letrado de la Administración de Justicia, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.