Sentencia Penal Nº 84/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1109/2019 de 05 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

IDE11

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0113767

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1109/2019

Origen: Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid (JUZGADO DE REFUERZO)

Procedimiento Abreviado 374/2018

Apelante: D./Dña. Benedicto

Procurador D./Dña. RODOLFO GONZALEZ GARCIA

Letrado D./Dña. VICENTE MARTINEZ LOPEZ

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D./Dña. MANUEL CHACÓN ALONSO

D./Dña. CARLOS MARÍA ALAIZ VILLAFAFILA

D./Dña. ANTONIO ANTON Y ABAJO (PONENTE)

S E N T E N C I A 84/2020

En Madrid, a cinco de marzo de dos mil veinte.

VISTO en segunda instancia, ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, el Juicio Oral nº 374/18, procedente del Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid (Juzgado de Refuerzo), seguido por un delito de estafa, contra el acusado D. Benedicto, venido a conocimiento de esta Sección en virtud del recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interpuesto en tiempo y forma por el Procurador D. RODOLFO GONZÁLEZ GARCÍA, en nombre y representación de D. Benedicto, contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del expresado Juzgado de lo Penal con fecha 18 de diciembre de 2018.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ANTÓN Y ABAJO.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa mencionada se dictó Sentencia con fecha 18 de diciembre de 2018, cuyo FALLO es del siguiente tenor literal:

'SE CONDENA a Benedicto como autor penalmente responsable de un delito de estafa, anteriormente definido, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Habiendo consignado el acusado el importe de 750 euros procédase a la entrega inmediata al perjudicado.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales'.

En dicha Sentencia se declaran probados los siguientes hechos:

'El acusado Benedicto con DNI NUM000, nacido en Madrid el NUM001/1985 y sin antecedentes penales, actuando con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial, ofreció un ordenador de sobremesa del que carecía, en venta por internet por 750 euros a Donato, en el mes de octubre de 2015.

La compra se acordó y el pago debía realizarse mediante un código bancario que remitiría el señor Donato al acusado por SMS y que le permitiría sacar la cuantía en cualquier cajero. De esta forma, el acusado hizo suyo el importe acordado, afínales de ese mes de octubre de 2015, sin proceder en contrapartida a la entrega del ordenador ni a la devolución del dinero, pese a los requerimientos que Donato realizó al respecto.

El acusado consignó 150 euros el día 29 de mayo de 2017 en la cuenta de consignaciones del Juzgado; 250 euros el día 27 de febrero de 2018; y 350 euros el día 4 de julio de 2018'.

SEGUNDO.- Publicada y notificada la expresada resolución a las partes, por el Procurador D. RODOLFO GONZÁLEZ GARCÍA, en nombre y representación de D. Benedicto, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a las partes personadas por diez días para alegaciones. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso.

NO SE ACEPTAN los hechos declarados probados en la Sentencia recurrida que se sustituyen pos los siguientes:

El acusado Benedicto con DNI NUM000, nacido en Madrid el NUM001/1985 y sin antecedentes penales, ofreció en venta por internet un ordenador de sobremesa del que no tenía disponibilidad, por un precio 750 euros a Donato, en el mes de octubre de 2015.

La compra se acordó y el pago debía realizarse mediante un código bancario que remitiría el señor Donato al acusado por SMS y que le permitiría sacar la cuantía en cualquier cajero.

El acusado dispuso de la cantidad acordada en la forma convenida a finales de octubre, sin que, por su parte, hiciera entrega del ordenador al no poder disponer del mismo. Tampoco pudo proceder a la devolución de la suma entregada por el denunciante.

El acusado consignó 150 euros el día 29 de mayo de 2017 en la cuenta de consignaciones del Juzgado; 250 euros el día 27 de febrero de 2018; y 350 euros el día 4 de julio de 2018'.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid (Juzgado de refuerzo), de fecha 18 de diciembre de 2018, recaída en los autos 374/18, por la que se condenó a Benedicto como autor responsable de un delito de estafa, se alza su representación que invoca los siguientes motivos de apelación: 1º) error en la valoración de la prueba; 2º) vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y 3º) vulneración del principio de intervención mínima.

SEGUNDO.- Con carácter preliminar debe recordarse que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española , pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de Julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia , o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, cabe decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez 'a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990, 26 de Julio de 1994 y 7 de febrero de 1998).

En el supuesto examinado la sentencia de instancia condena al acusado como autor responsable de un delito de estafa. La sentencia considera, en síntesis, que hubo un engaño precedente por cuanto el acusado ofreció en venta un ordenador del que carecía, sin que no obstante recibir la suma convenida por el perjudicado hiciera entrega del ordenador. Tal como se expone en la sentencia, nunca hubo intención de entregar el ordenador. Asimismo, la sentencia considera que el engaño no radicó en que el acusado se atribuyera la propiedad del ordenador, sino en que la explicación ofrecida para no efectuar su entrega no aparece suficientemente contrastada, a la vez que resulta ausente de lógica, claridad y convicción, dado que no identifica al supuesto contacto en Media Mark, ni ofrece dato específico alguno sobre aspectos tales como de dónde sacaba el beneficio, en qué consistía el bonus del supuesto contacto o cuál era la posición del empleado que le permitía obtener esos márgenes a los que aludía.

La estafa no constituye en el ámbito penal un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo ex lege, con precisión de todos los elementos típicos esenciales en el art. 248 CP, precepto en cuyo apartado primero se dispone que cometerán dicha infracción 'los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'.

De la descripción típica se desprende que la citada figura delictiva exigirá la concurrencia y acreditación en juicio de los siguientes elementos:

a) Un engaño bastante, es decir, idóneo objetiva y subjetivamente.

b) Error en la persona a la que se dirige.

c) Que dicho error induzca a realizar un acto de disposición patrimonial.

d) Perjuicio propio o de tercero.

e) Todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.

Dicha definición legal, en una rigurosa interpretación dogmática, jurisprudencialmente acotada de modo reiterado, implicará que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, habrán de concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonerará definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria si no se constata dicha concatenación sucesiva.

La existencia de una conducta engañosa previa (con dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, serán los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial. Sin aquél, o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabrá hablar de estafa, tal como ha venido sosteniendo el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sentencia de 26/05/94.

Incidiendo en el engaño (elemento nuclear de la estafa), para que el mismo sea penalmente relevante, deberá ser objetiva y subjetivamente idóneo para generar en el sujeto a quien se dirige, el error del que derivará directamente el acto de disposición patrimonial o, lo que es lo mismo, cristalizar en un engaño auténticamente peligroso para el patrimonio de un concreto tercero, a determinar conforme un pronóstico posterior objetivo según el cual se enjuiciará, tanto la idoneidad objetiva de un concreto comportamiento para producir un determinado resultado ( STS de 16/11/87), como la idoneidad subjetiva del mismo, es decir, respecto al sujeto al cual se ha dirigido la conducta engañosa. Engaño, por tanto, suficiente 'in se' y proporcionado en lo que al sujeto al que se ha dirigido se refiere, para la consecución del fin ilícito propuesto: expoliar mediante el mismo, obteniendo un incremento patrimonial ilícito, al tercero en quien aquél ha generado el error que motivó directamente el acto de disposición patrimonial ( STS 11/10/90). En función de todo ello, uno podrá sentirse 'engañado' o 'estafado' al ver defraudadas sus expectativas sin que objetivamente la conducta pueda ser calificada de idónea para generar error en el ciudadano medio a efectos penales o, incluso, existiendo objetivamente engaño, éste no ser subjetivamente bastante, atendidas las circunstancias del sujeto al que se dirige, para deducir que el acto de disposición perjudicial a sus intereses deriva de un error originado por aquél.

Conforme a la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Penal del T.S. (entre otras, SSTS de 31 de marzo de 2009 y 7 de julio de 2011), el engaño será bastante cuando sea suficiente y proporcional a los fines propuestos, debiendo valorarse su idoneidad atendiendo fundamentalmente a las condiciones personales del sujeto afectado y a las circunstancias del caso concreto. De este modo el criterio de valoración, -dice la Sentencia de esta Sala de 4 de diciembre de 2000- viene a ser al mismo tiempo objetivo en cuanto valora la idoneidad en sí misma de la conducta desplegada por el sujeto para producir error en otro; y subjetivo al tener en cuenta las circunstancias específicas de la concreta persona a la que se dirige el engaño. De donde resultan las siguientes consecuencias: a) se excluye en principio la relevancia típica del engaño burdo, fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente según el ambiente social y cultural en el que se desenvuelven ( Sentencia de 29 de marzo de 1990); b) pero no cuando un inferior nivel del sujeto pasivo es aprovechado por el acusado conscientemente, en cuyo caso esa condición personal convierte en suficiente el engaño desplegado resultando así dotado de una eficacia de la que en otros casos carecería. En tal supuesto son las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo las que convierten el engaño en objetivamente idóneo; c) se excluye igualmente la relevancia típica del engaño cuando, siendo objetivamente inidóneo, la representación errónea de la realidad por el sujeto pasivo deriva exclusivamente de un comportamiento suyo imprudente no inducido a su vez por artimañas o ardides del sujeto activo. En tal supuesto el error de aquél no es objetivamente imputable al engaño de éste, ni por ello las circunstancias subjetivas de la víctima en este caso convierten en idóneo un engaño que objetivamente no lo era ( Sentencia de 4 de diciembre de 2000).

Por lo que concierne a la vertiente subjetiva del tipo, deberá acreditarse la presencia, junto al dolo -siempre antecedente o in contrahendo- del especial motivo de la acción, integrado por la finalidad de obtener un incremento patrimonial (la incorporación definitiva al propio patrimonio de efectos de contenido económico) a costa de la disminución del patrimonio del sujeto pasivo o de terceros, derivado del acto de disposición efectuado.

La figura del contrato criminalizado estará presente siempre que antes o en el momento del otorgamiento del negocio la voluntad del sujeto pasivo se obtenga mediante la puesta en escena del engaño bastante, produciéndose un error en el mismo que determine su voluntad en el sentido apetecido por el sujeto activo, que de otra forma no habría tenido lugar, obteniendo aquél la prestación correspondiente al contrato mediante el desplazamiento patrimonial referido más arriba ( Sentencias del Tribunal Supremo 642/03 y 863/03). En tal sentido el negocio criminalizado sólo puede constituir una puerta a la estafa cuando tenga por finalidad ser una pura ficción al servicio del fraude consistente en crear un negocio vacío de contenido.

En el supuesto examinado deben tomarse en consideración algunos extremos relevantes.

En primer lugar, tal como se deduce del testimonio del denunciante y del acusado, así como de la documental aportada consistente en el intercambio de whatsapp entre ambas partes, no existe controversia sobre un elemento esencial: el denunciante conocía que el acusado carecía de disponibilidad sobre el ordenador que ofrecía. A través de los whatsapp el acusado manifestó que dicho ordenador lo pensaba obtener a través de un empleado de Media Mark, lo que facilitaba las condiciones económicas de la compraventa que se pretendía realizar.

En segundo término, que la transacción se sitúa ineludiblemente en el marco de las previas transacciones entre denunciante y acusado. Sobre este punto -se trata de un extremo tampoco discutido-, las partes habían efectuado una primera transacción que resultó frustrada en el que el acusado devolvió en su integridad el importe de lo percibido. El intercambio de whatsapp es gráfico sobre el particular, en especial, la conversación habida a las 22:39 horas del día 6 de octubre de 2015 (folio 155). La relación de whatsapp revela asimismo, que no obstante la frustración de la primera operación, las conversaciones para la venta del ordenador se reanudan el 23 de octubre de 2015 a instancia del ahora acusado, en el curso de las cuales el denunciante muestra de nuevo su interés en adquirir el ordenador, transacción que tiene lugar en el mismo contexto que la anterior, fundada en las mejores condiciones económicas que derivan del supuesto contacto del acusado en Media Mark.

No obstante las apreciaciones de la sentencia, parece razonable que el acusado se negara a manifestar la identidad del supuesto contacto en Media Mark. La sentencia parece asumir dicho extremo si bien cuestiona que no se ofreciera explicación sobre extremos tales como de dónde sacaba el beneficio, en qué consistía el bono del empleado o cuál era la posición del empleado que le permitía disponer de ese margen, lo que no deja de ser contradictorio.

El acusado, en última instancia, ya iniciado el procedimiento judicial, abonó en su integridad la cantidad adeudada.

En este contexto y desde la perspectiva de la primera transacción frustrada, difícilmente puede apreciarse la realidad de un engaño previo, sino de la venta de una cosa ajena, con el cumplimiento de una de las prestaciones por el comprador y el ulterior incumplimiento del vendedor al carecer de la disponibilidad sobre el bien, lo que en el primer caso se zanjó con la devolución del precio, mientras que en el segundo tal reintegro no se realizó, con la frustración del negocio.

Tal incumplimiento sobrevenido difícilmente permite concluir que se trate de un negocio vacío de contenido y, consecuentemente, que hubiera un engaño antecedente, cuya realidad hubiera precisado de corroboraciones periféricas. El mero hecho de que el acusado devolviera la suma de la primera transacción, por un importe incluso mayor que el que era objeto de la segunda, ofrece en el contexto señalado una duda seria y razonable sobre la realidad de las imputaciones que debe conducir a un pronunciamiento absolutorio, con la consiguiente estimación del recurso.

TERCERO.- No apreciándose mala fe, ni temeridad, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. RODOLFO GONZÁLEZ GARCÍA, en nombre y representación de D. Benedicto, contra la Sentencia de la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid (Juzgado de refuerzo), de fecha 18 de diciembre de 2018, recaída en los autos 374/18, que, en consecuencia se REVOCA, absolviendo a dicho acusado del delito de estafa objeto de acusación, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación.

Caso de no interponerse recurso de casación, devuélvase la causa original junto con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO ANTÓN Y ABAJO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.