Sentencia Penal Nº 84/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 156/2020 de 17 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0188419
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 156/2020
Origen:Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid
Procedimiento Abreviado 318/2018
Apelante: D./Dña. Florencia y D./Dña. Paulino y D./Dña. Pio
Procurador D./Dña. MANUEL MARIA GARCIA ORTIZ DE URBINA y Procurador D./Dña. JOSE CARLOS GARCIA
RODRIGUEZ
Letrado D./Dña. JOSE MANUEL BARROSO GONZALEZ-PARDO y Letrado D./Dña. ISMAEL GARCIA GAMBOA
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 84/2020
AUDIENCIAPROVINCIAL
Ilmas./o. Sras./Sr. Magistradas/o de la Sección 7ª
Dña. Mª Teresa García Quesada
Dña. Ana Mercedes del Molino Romera
D. Jacobo Vigil Levi
En Madrid a, diecisiete de febrero de dos mil veinte.
Visto en segunda instancia, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Juicio Oral nº
318/2018 procedente del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid, seguido por un delito continuado de estafa
contra D. Paulino , Dña. Florencia D. Pio , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de
apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interpuesto en tiempo y forma por
dicho acusado contra Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del expresado Juzgado con fecha
25 de octubre de 2019.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Ana Mercedes del Molino Romera.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 16 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 25 de octubre de 2019, cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva dicen: HECHOS PROBADOS: 'Ha resultado acreditado y así se declara que los acusados, don Paulino doña Florencia , y don Pio , puestos de común acuerdo y con intención de obtener un beneficio injusto, urdieron un plan para engañar a la empresa RESPIRO S.L, de la que el acusado, Paulino y Florencia era socios, números NUM000 y NUM001 , respectivamente.

La empresa RESPIRO S.L, con sede social en la ciudad Madrid , es una empresa de alquiler de vehículos, estos vehículos tienen asignados una tarjeta de crédito SOLRED lo que permite al cliente, que no está en posesión de la citada tarjeta, titular del vehículo, debiendo abonar a cambio un precio que era correspondiente al kilometraje recorrido y al tiempo de alquiler transcurrido.

El acusado, Paulino conocía la empresa, en cuanto había sido hasta Julio del ano 2015 trabajador de la misma, por lo que se concertó junto con Florencia , madre de aquel, y con el también acusado Pio que trabajaba en un surtidor de gasolina, sita en la calle Bravo Murillo nº 12 de Madrid para que cobraran a la empresa - y a través de la tarjeta SOLRED de la que era titular RESPIRO S.L- una cantidad de gasolina superior a la que realmente repostaban, apoderándose del sobrante.

Así entre el mes de Septiembre del año 2015 a 4 de Noviembre del mismo año., el acusado cargo en concepto de gasolina a la tarjeta Solred a través del surtidor de gasolina y concertedo con los otros dos acusados, realizo las siguientes operaciones: En fecha de 16 de Septiembre de 2015 sobre las 10:11 horas, cargo 56,79 euros que corresponden a 56,79 euros de gasolina, cuando recorrió únicamente 6 kilómetros.

En fecha de 17 de Septiembre de 2015 sobre las 11:34 horas, cargo 57,45 euros que corresponden a 50,89 litros de gasolina, cuando recorrió únicamente 5 kilómetros.

En fecha de 18 de Septiembre de 2015 sobre las 10:30 horas, cargo 47,92 euros que corresponden a 41,70 litros de gasolina, cuando recorrió únicamente 8 kilómetros.

En fecha de 19 de Septiembre de 2015 sobre las 13:40 horas, cargo 52,68 euros que corresponden a 46,26 litros de gasolina, cuando recorrió únicamente 10 kilómetros.

En fecha de 21 de Septiembre de 2015 sobre las 12:24 horas, cargo 47,90 euros que corresponden a 42,05 litros de de gasolina, cuando recorrió únicamente 39 kilómetros.

En fecha de 22 de Septiembre de 2015 sobre las 11:54 horas, cargo 46,65 euros que corresponden a 42,05 litros de gasolina, cuando recorrió únicamente 4 kilómetros.

En fecha de 23 de Septiembre de 2015 sobre las 10:46 horas, cargo 46,26 euros, cuando recorrió únicamente 6 kilómetros.

En fecha de 24 de Septiembre de 2015 sobre las 12:10 horas, cargo 62,13 euros que corresponden a 54,55 litros de gasolina, cuando recorrió únicamente 11 kilómetros.

En fecha de 25 de Septiembre de 2015 sobre las 12:11 horas, cargo 52,67 euros que corresponden a 46,65 litros de gasolina, cuando recorrió únicamente 13 kilómetros.

En fecha de 1 de Octubre de 2015 sobre las 12:11 horas, cargo 52,67 euros que corresponden a 44,12 litros de gasolina, cuando recorrió únicamente 11 kilómetros.

Lo anterior hacía un total de 585,27 euros.

La acusada, Florencia , de igual forma y con el mismo ánimo, cargo, en concepto de gasolina a la tarjeta Solred a través del surtidor de gasolina señalada y concertado con los otros dos acusados, sin que realmente llegara a producirse el repostaje de gasolina en esa cantidad: En fecha de 16 de Septiembre de 2015 cargo 47,88 euros que corresponden a 42,41 litros de gasolina, cuando recorrió únicamente 5 kilómetros.

En fecha de 17 de Septiembre de 2015 cargo un total de 100,55 euros que corresponden a 89,01 litros de de gasolina, cuando recorrió únicamente 47 kilómetros En fecha de 22 Septiembre de 2015 cargo un total de 47,78 euros que corresponden a 42,32 litros de gasolina, cuando recorrió únicamente 4 kilómetros.

En fecha de 24 de Septiembre de 2015, cargo un total de 97,81 euros que corresponden a 85,87 litros de gasolina, cuando recorrió únicamente 16 kilómetros.

En fecha de 25 de Septiembre de 2015 cargo 103,48 euros que corresponden a 83,94 litros de gasolina, cuando recorrió únicamente 14 kilómetros.

En fecha de 26 de Septiembre de 2015 cargo 55,68 euros que corresponden a 46,26 litros de gasolina, cuando recorrió únicamente 9 kilómetros.

En fecha de 28 de Septiembre de 2015 cargo 52,67 euros que corresponden a 46,24 litros de gasolina, cuando recorrió únicamente 4 kilómetros.

En fecha de 29 de Septiembre de 2015 cargo 47,80 euros que corresponden a 41,97 litros de gasolina, cuando recorrió únicamente 8 kilómetros.

En fecha de 30 de Septiembre de 2015 cargo 47,77 euros que corresponden a 42,69 litros de gasolina, cuando recorrió únicamente 7 kilómetros.

El día 1 de Octubre de 2015 cargo un total de 52,67 euros que corresponden a 46,65 litros de gasolina, cuando recorrió únicamente 13 kilómetros.

El día 5 de Octubre de 2015 cargo un total de 47,80 euros que corresponden a 41,97 litros de gasolina, cuando recorrió únicamente 11 kilómetros.

El día 6 de Octubre de 2015 cargo un total de 52,57 euros que corresponden a 46,56 litros de gasolina, cuando recorrió únicamente 5 kilómetros.

El día 7 de Octubre de 2015 cargo un total de 105,31 euros que corresponden a 92,35 litros de gasolina, cuando recorrió únicamente 11 kilómetros.

El día 8 de Octubre de 2015 cargo un total de 52,61 euros que corresponden a 45,79 litros de gasolina, cuando recorrió únicamente 6 kilómetros.

El día 9 de Octubre de 2015 cargo un total de 52,61 euros que corresponden a 45,79 litros de gasolina, cuando recorrió únicamente 10 kilómetros.

El día 10 de Octubre de 2015 cargo un total de 52,70 euros que corresponden a 45,87 litros de gasolina, cuando recorrió únicamente 8 kilómetros.

El día 13 de Octubre de 2015 cargo un total de 47,82 euros que corresponden a 41,62 litros de gasolina, cuando recorrió únicamente 5 kilómetros.

El día 14 de Octubre de 2015 cargo un total de 52,68 euros que corresponden a 46,26 litros de gasolina, cuando recorrió únicamente 2 kilómetros.

El día 16 de Octubre de 2015 cargo un total de 105,06 euros que corresponden a 94,74 litros de gasolina, cuando recorrió únicamente 10 kilómetros.

El día 17 de Octubre de 2015 cargo un total de 51,97 euros que corresponden a 50,51 litros de gasolina, cuando recorrió únicamente 6 kilómetros.

El día 19 de Octubre de 2015 cargo un total de 52,60 euros que corresponden a 47,89 litros de gasolina, cuando recorrió únicamente 11 kilómetros.

El día 21 a 23 de Octubre de 2015 cargo un total de 147,26 euros que corresponden a 132,68 litros de gasolina, cuando recorrió únicamente 28 kilómetros.

El día 26 de Octubre de 2015 cargo un total de 52,55 euros que corresponden a 54,96 litros de gasolina, cuando recorrió únicamente 4 kilómetros.

El día 28 de Octubre de 2015 cargo un total de 51,64 euros que corresponden a 45,73 litros de gasolina, cuando recorrió únicamente 6 kilómetros.

El día 29 de Octubre de 2015 cargo un total de 100,38 euros que corresponden a 88,91 litros de gasolina, cuando recorrió únicamente 15 kilómetros.

El día 30 a 31 de Octubre de 2015 cargo un total de 121,27 euros que corresponden a 111,02 litros de gasolina, cuando recorrió únicamente 16 kilómetros.

Las sumas anteriores hacen un total de 1791.04 euros, siendo el importe total la de 2376,41 euros reclamaos por la empresa RESPIRO, S.L'.

FALLO: 'CONDENO a don Paulino -ya circunstanciado-, como autor de un delito de DELITO CONTINUADO DE ESTAFA ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de once meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

CONDENO a doña Florencia , -ya circunstanciada-, como autor de un delito de DELITO CONTINUADO DE ESTAFA ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de once meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

CONDENO a don Pio -ya circunstanciados-, como autores de un delito de DELITO DE ESTAFA ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de once meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Finalmente, impongo a l condenado las costas de este procedimiento, por terceras partes.

Don Paulino , doña Florencia , y don Pio indemnizarán conjunta y solidariamente a la empresa RESPIRO, S.L., en la cantidad de 2.376,31 euros por el importe de lo defraudado, aplicándose en interés legal correspondiente.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpusieron, en tiempo y forma, por el Procurador de los Tribunales D. Manuel García Ortiz de Urbina en nombre y representación de D. Paulino y de Dña. Florencia y por el Procurador de los Tribunales D. José Carlos García Rodríguez en nombre y representación de Pio recursos de Apelación que basaron en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitidos los recursos, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- En fecha 7 de febrero de 2020 tuvo entrada en esta Sección el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, fijándose la audiencia del día 17 de febrero de 2020, sin celebración de vista.

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, salvo donde dice ' La acusada, Florencia , de igual forma y con el mismo animo cargo en concepto de gasolina a la tarjeta de SOLRED a través del surtidor de gasolina señalado y concertado con los otros dos acusados, ...' ' que se sustituye por :'El acusado utilizando la tarjeta que había hecho a su madre Florencia de igual forma y con el mismo ánimo, cargo en concepto de gasolina a la tarjeta de SOLRED a través del surtidor de gasolina señalado y concertado con el acusado Pio '

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia dictada en primera instancia en la que se condena a Paulino , a Florencia y a Pio , como autores de un delito continuado de estafa es objeto de impugnación por las defensas de los mismos.

En el recurso que formula la representación procesal de Paulino , y Florencia se denuncia infracción de la presunción de inocencia, al no haberse practicado prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad, tras la cita de la jurisprudencia que considera de aplicación la apelante, se sostiene que no existen pruebas concluyentes que puedan desvirtuar la presunción de inocencia de los ahora apelantes , sin que exista ninguna prueba de que se repartieran dinero de una u otra manera. Tampoco existe prueba del desfase entre los litros vendidos y los realmente cobrados, no se ha llevado al plenario a los responsables del surtidor ni tampoco a los técnicos.

Es mas es posible, mantiene el recurrente que las tarjetas pueden ser empleadas por cualquier persona sin reserva alguna, cuando el coche está abierto.

Se indica por ultimo en este apartado que no hay prueba alguna para acusar a Florencia , quien se limitó a dar a su hijo sus datos, lo que es normal entre madre e hijo.

El recurso de la representación procesal de Pio se construye con la misma estructura e idénticas alegaciones, tan solo como alegaciones particulares se sostiene que no hay prueba alguna de que Pio haya obtenido algún beneficio, y que de haberse seguido la conducta que se declara probada se habría detectado por los responsables de la distribuidora el desfase entre los litros vendidos y los realmente cobrados.

Tampoco hay a su juicio prueba alguna en la que afirmar que los vehículos utilizados por Paulino llevaran el depósito lleno.

Como quiera que la base en la que se sustentan los dos recursos es idéntica vamos a examinar los dos de forma conjunta.



SEGUNDO.- El derecho a la presunción de inocencia, concebida como regla de juicio, entraña el derecho a no ser condenado sin prueba de carga válidas, lo que implica a) que toda sentencia condenatoria debe expresar las pruebas en que sustenta la declaración de responsabilidad penal, b) tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conforma a la ley y a la Constitución; c) estos han de ser prácticos normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionales admisibles; d) las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia, y e) la sentencia debe encontrarse debidamente motivada. La prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales de delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva Ahora bien, no conviene perder de vista que la cuestión relativa a la existencia de prueba de cargo -aspectos fácticos-, tanto en relación al delito como a la participación del acusado-, es distinta a la valoración de la existente, pues respecto al juicio valorativo es el juzgador de instancia quien se encuentra en posición privilegiada para su apreciación, pues la inmediación le permite observar por sí mismo una serie de matices y circunstancias que no pueden ser observadas por el Tribunal de apelación y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan en la realidad.

La participación de los apelante Paulino y Pio , a título de autores resulta debidamente acreditada por la prueba practicada en el plenario fundamentalmente de la declaración de la que fue representante legal de RESPIRO, y del Sr. Olegario , así como de la prueba documental.

Es cierto que los acusados, como suele ser habitual, niegan los hechos, Paulino lo hace aportando una versión más que rocambolesca que no es creída por la Juez de la Instancia ni tampoco por este Tribunal, pues la valoración de la Juez sentenciadora es lógica, razonada y razonable. Este acusado dice que él tenía una tarjeta maestra por haber sido empleado de RESPIRO y por lo tanto viene a decir que no necesitaba ejecutar los hechos por los que ha sido condenado. Pues bien, de lo que no hay prueba alguna es de la existencia de esa tarjeta que los responsables de RESPIRO niegan. Pudiera pensarse que RESPIRO lo niega interesadamente. Lo que no es al caso, pues cuando suceden los hechos que ahora se examinan el acusado ya no era trabajador de esa compañía. Y lo que es más sencillo el acusado pudiera haber presentado esa tarjeta, lo que no ha hecho.

De la prueba documental obrante a los folios 546 a 577, resulta acreditado todos los repostajes efectuados con las tarjetas de Paulino , y Florencia , el tiempo de reserva y el kilometraje efectuado con cada uno de los coches alquilados, los litros que se facturaron y el importe pagado.

De la testifical de la Sra. Virginia se conoce el funcionamiento de esta empresa de alquiler de vehículos, en la que estuvo trabajando durante tres años Paulino . Los clientes tenían que hacerse socios, creando una cuenta con su nombre y los datos de la cuenta donde facturar el importe del servicio efectuado, como en todas las empresas de alquiler de vehículos por medios telemáticos. El cliente hace la reserva por un tiempo y se factura por tiempo y kilometraje. El cliente con su tarjeta abre el coche en cuestión y lo utiliza el tiempo necesario y si fuera preciso suministrar combustible, cada coche tiene asignado una tarjeta del SOLRED. De esta forma tenemos vinculado, coche y usuario. Se suministra el combustible y la empresa suministradora lo carga con esa tarjeta de SOLRED a RESPIRO, que es la titular del contrato de suministro, en este caso con REPSOL.

Que es lo que sucede en el caso que examinamos en el que se dice que se ha hecho un suministro por un importe muy superior al real, y la diferencia entre lo suministrado y lo facturado, es el beneficio que se obtiene.

Se trata de una inferencia, la única razonable y posible, que esa diferencia se reparte entre las personas que intervienen en el fraude el cliente y la persona que gestiona el suministro del combustible.

En el caso que analizamos curiosamente, y este extremo está acreditado por prueba documental, todos los repostajes fraudulentos se hacen en la misma gasolinera, la situada en la Calle Bravo Murillo 12 de Madrid, y la única persona que trabaja en la misma durante todo el periodo que está abierta es el acusado Pio , y este extremo esta también acreditado por prueba directa, la declaración de este acusado.

No es posible que los coches estuvieran abiertos, pues en ese caso figuraría como usuario la última persona que lo hubiera utilizado, pues el tiempo se computa una vez utilizado el servicio, cuando se cierra el coche, también con la tarjeta del cliente, concluye el período de utilización.

Para hacer uso de la tarjeta de SOLRED, que como ya hemos dicho está vinculada al coche, el usuario debe introducir su PIN, por lo tanto, la tesis del coche abierto debe rechazarse.

No era necesaria la intervención de ningún otro testigo, ni tampoco la práctica de ninguna otra prueba para concluir en los términos que se plasman en la sentencia dictada. No ha comparecido el responsable del surtidor de combustible, sin duda por que las partes no lo consideraron necesario y por eso no lo propusieron como testigo, y eso es también predicable del defensa, y es que, en efecto, como hemos visto no era necesario.

Dice la defensa de Pio , que en la gasolinera no se detectó ninguna anomalía, bueno se trata de una manifestación de parte, pero en cualquier caso sin trascendencia alguna, pues no sabemos cuál era la dinámica que seguían los acusados para indicar que el repostaje era de un importe cuando en realidad era menor.

Que la denuncia se formule 'tarde' a juicio del defensa, no puede tener ninguna virtualidad. El testigo Sr.

Olegario explica cuando se detecta la anomalía y cuando se formula la denuncia, explica que, al contrastar los kilómetros realizados con esos coches, con el repostaje que se dice efectuado, se da cuenta de que no es posible pues los kilómetros son muy pocos, por lo que no es posible que se haga esa recarga de combustible.

Llegando incluso en algunos casos a indicarse que se carga más gasolina de la que es posible cargar en el depósito de combustible del coche.

De lo hasta aquí indicado resulta claramente la intervención como autores de Pio y de Paulino , sin embargo, de la intervención Florencia consideramos que no existe prueba de cargo bastante.

Su participación, acreditada, se limita a ser titular de una tarjeta de RESPIRO, la persona que hace cliente a Florencia , es su hijo el acusado Paulino , habiéndole facilitado ella sus datos. De esta intervención no se puede concluir como se hace en la sentencia que ella fuera la persona que utilizo fraudulentamente la tarjeta. No es necesario la identificación del titular de la tarjeta para tener acceso al vehículo, ni tampoco para usar la tarjeta de SOLRED y es su hijo quien conoce la mecánica de funcionamiento de este sistema de alquiler de vehículos.

Por lo tanto, Florencia , será absuelta en esta instancia.

Hemos hecho responsable de los hechos que se imputaban a Florencia a su hijo Paulino , sin embargo, consideramos que tal hecho no agrava en nada la situación del mismo. De esos hechos venía siendo acusado como y en la sentencia se le condena, también, al considerarle autor por la existencia de un concierto, siendo idéntica la responsabilidad penal y civil que se pronuncia en esta sentencia.

No apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de este recurso se declaran de oficio.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

ESTIMAMOS, PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Don Manuel García Ortiz de Urbina en nombre y representación de Paulino , a Florencia , contra la sentencia de 25 de octubre de 2019, del Juzgado de lo Penal 16 de Madrid, en los autos a que el presente Rollo se contrae, y REVOCAMOS PARCIALEMTE dicha resolución ABSOLVIENDO a Florencia del delito continuado de estafa por el que venía condenada. CONFIRMANDOSE EL RESTO DE LA SENTENCIA IMPUGNADA.

DESESTIMAMOS, el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. José Carlos García Rodríguez en nombre y representación de Pio contra la sentencia de 25 de octubre de 2019, del Juzgado de lo Penal 16 de Madrid, en los autos a que el presente Rollo se contrae.

Se declaran de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución cabe recurso de casación por infracción de ley del motivo del número 1º del artículo 849 LECRim.

Dese cumplimiento a lo prevenido en el art. 792.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.