Sentencia Penal Nº 84, Audiencia Provincial de Lugo, Rec 3 de 13 de Junio de 2001

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LUGO

Sección n° 2

Rollo 3 /2001

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de MONFORTE DE LEMOS

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 750 /1994

SENTENCIA N° 84

ILMOS/AS SR./SRAS   

D. MODESTO PEREZ RODRIGUEZ, PRESIDENTE

D. EDGAR AMANDO FERNANDEZ CLOOS

DÑ. ANA DIAZ PEREZ

-------

En LUGO, a trece de Junio de dos mil uno

      La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y Público la causa dimanante del P. Abreviado número 750/94 instruido por el Juzgado de Instrucción de Sarria y seguido por el delito de Contra la Salud Pública contra Mar.......... con D.N.I 3......, hija de Ven...... y Cle......, nacida el ....... de diciembre de ......... en Barcelona; en libertad por esta causa, estando representada por el Procurador Sra Raquel Sabariz García y defendida por el Letrado Sr. José Antonio Cardelle González. Man......... con D.N.I 3........, hijo de Vict........ y Mon....., nacido el ..... de octubre de .......... en Monforte de Lemos (Lugo); en libertad por esta causa, estando representado por la Procuradora Srª Raquel Sabariz García y defendido por el Letrado Sr. José Antonio Cardelle González y Ale....... con D.N.I 3...... nacido el ......... de julio de .......... en Monforte de Lemos (Lugo), hijo de Jos..... y Car......; en libertad por esta causa, estando representado por la Procuradora Sra Ana María Fernández Santos y defendido por la Letrada María Jesús Tapia Fernández. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como Ponente el Magistrado Ilma Dña. ANA DIAZ PEREZ.

ANTECEDENTES DE HECHO

      PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del Juicio Oral, retira la acusación contra Mar............ y el resto a definitivas. Calificando los hechos constitutivos de un delito de Contra la Salud Publica del art. 344 del Código Penal de 1973; de los hechos relatados responde los acusados en concepto de autores a tenor de lo dispuesto en el art. 14 del Código Penal; no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; procede imponer la pena de tres años de prisión menor y multa de dos millones de pesetas y costas; que se proceda al comiso de las cantidades de dinero ocupadas a los acusados y a darles el destino legalmente previsto.

      SEGUNDO.- La defensa de Mar......., Man...... y Ale......... . En el acto del Juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

HECHOS PROBADOS

      UNICO.- El día 29-12-94 sobre las 11:30 horas encontrándose Man........., mayor de edad, nacido el día 30 de octubre de 1960, sin antecedentes penales, en la calle se le acercó Ale....... conduciendo un automóvil Seat-Málaga color blanco matrícula ........... intercambiándose ambos algo a tráves de la ventanilla, continuando Ale..... la marcha por la calle Duquesa de Alba, Monforte de Lemos. El mismo día sobre las 13:40 horas se llevo a cabo la detención de Ale...... mayor de edad, nacido el día .... de julio de ......, con antecedentes penales no computables, cuando se encontraba en el interior de su automóvil Seat Málaga .......... en unión del drogodependiente Jul..........; en el momento de la detención, Ale.......... o se llevó la mano a la boca y se tragó unas papelinas de heroína, encontrándose bajo la alfombrilla del asiento del conductor tres envoltorios de plástico blanco termosellado que contenían en su interior 0,100 gramos de heroína con una pureza del 37,53% así como 41.000 pts. A las 21:45 horas del mencionado día se procede a la detención de Man......... y Mar.......... .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

      PRIMERO.- Como cuestión previa por la defensa del Sr. Po........ se solicita la nulidad de la diligencia de entrada y Registro entre otras razones al no mediar consentimiento ni asistencia letrada y al no estar presente uno de los dos detenidos. Entrando en el análisis de la referida diligencia su carácter de medio probatorio típicamente sumarial de imposible reproducción en el plenario, se califique como acto de investigación o de prueba no excluye que ante todo se trata de un acto garantizado constitucionalmente cuyos presupuestos deben cumplirse minuciosamente para que así despliegue toda su eficacia (SSTS 15-11-99, 27-Spt y 2 de Julio 94). La entrada y registro se puede efectuar en primer lugar si media el consentimiento del interesado; es decir el interesado presta la conformidad o tolera un acto que le afecta (SSTS 12-Spt 94) y éste consentimiento ha de ser claro y contundente (STS 6 Octubre 95). En los supuestos en que el interesado esta detenido para dotar de toda la viabilidad constitucional al registro el interesado debe ser asistido por letrado en el momento de otrogar la autorización, teniendo ello especial relevancia para los derechos de defensa; ahora bien en el presente caso no estamos ante una diligencia de entrada y registro en que el interesado presta su consentimiento sino que se trata de una diligencia en la que media autorización judicial "mandamiento de entrada y registro" y el cumplimiento de los requisitos del artículo 569 sólo es exigible cuando la entrada y registro es autorizada judicialmente y en el indicado artículo exige la presencia del interesado, no su consentimiento máxime cuando el mismo articulo señala que la práctica de la misma se realizará aun con la resistencia del interesado. La exigencia de la presencia del detenido prevista en el articulo 569 de la LECr excede como mucho la naturaleza de un mero requisito procesal y su exigencia tiene una clara conexión con el principio de contradicción, la necesaria intervención judicial debe unírsele la presencia física del interesado o de la persona que él designe. Por interesado debe entenderse la persona a la que puede suponer consecuencias jurídico-penales el resultado positivo del registro sea o no el titular de la vivienda, por lo tanto debe entenderse por interesado al imputado en esa fase., siendo doctrina dominante la que indica como para garantizar el principio de contradicción, llega al extremo de estimar absolutamente necesaria su presencia o la de la persona por el designada y ello se justifica por que es precisamente en el momento de practicarse el registro cuando se posibilita el principio de contradicción, quedando luego la prueba ya preconstituida. Las resoluciones más recientes del TS siguen manteniendo la necesidad de presencia del interesado en la diligencia de entrada y registro, determinando la nulidad de los supuestos en que estando detenido no se le condujo al domicilio, consecuencia de ello es la nulidad insubsanable del registro domiciliario llevado a cabo respecto de persona que como el caso presente estaba detenido en sede policial, y siendo por tanto interesado en el registro y posible su presencia, no es trasladado para que este presente ni se le ofrece la posibilidad que designe a persona que lo represente (SSTS 20 Decreto 97, 19-1-99, 15-febrero, 20 marzo 95, 29 febrero-96, 17 febrero 98).

      SEGUNDO.- Por el Ministerio Público se retiro la acusación contra Mª Sof.........., manteniendo como acusados a Man.......... y a Ale........... .

      De la prueba practicada resulta probado como el 29-12-94 día de la detención de los imputados sobre las 11:30 horas encontrándose Man........... de pie, se le acercó Ale...... conduciendo un automóvil Seat-Málaga color blanco matrícula ........ intercambiándose ambos algo a través de la ventanilla, continuando Alejo la marcha por la calle Duquesa de Alba; Monforte de Lemos; dicho encuentro fue reconocido y manifestado por los Policías en el acto del juicio oral pero matizando que no pudieron observar lo que se intercambiaban por tanto sin poder conocer cual que el vendedor y quien el comprador o si realmente se intercambiaban alguna sustancia ilegal, por otro lado ambos imputados Porto y Alejo nunca negaron que se conocían, muy al contrario mantuvieron en sus declaraciones que se conocían desde años antes, manteniendo contactos siendo ambos consumidores de heroína. Alejo Real ante el Juez de Instrucción y en presencia de letrada índica que compró la heroína a un tal "Porto" se la compró el día de hoy (29-12-94) a las 11:30 horras (folio 20) coincidiendo tanto la hora como el lugar con el contacto mantenido con el imputado Porto ese mismo día y observado por los Policías; si bien no hay duda que se refiere al otro imputado Jos..........., hay que tener en cuenta que la declaración incriminatoria se produce en la fase de instrucción cuando se le imputaba un supuesto delito de tráfico de drogas y siendo a él Alejo al que se le encontró la mayor cantidad de droga; esta declaración incriminatoria de un coimputado, por la propia posición que ocupa en el proceso y por no exigírsele legalmente a quien declara como acusado decir la verdad a de quedar sometido a un detenido examen y más como concurre en el presente caso cuando constituye la única prueba de cargo, debiendo quedar "mínimamente corroborada no existiendo en la causa hechos, datos o circunstancias externas que la avalen por ello y en cuanto al imputado Angel Porto no ha existido prueba de cargo de suficiente entidad para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, siendo la doctrina expuesta reiterada por el Tribunal Constitucional entre otras en SSTC 29/1995 de 6 de febrero; 197/95 27 de diciembre y 49/1998 de 2 de marzo, SSTC 153/97 de 29 Septiembre, 115/98 de 1 de junio, 153/97 y 49/98.

      TERCERO.- Respecto al otro acusado Ale......... el día 29-12-94 sobre las 13:40 horas se procede a su detención cuando se encontraba en el interior de su automóvil Seat Málaga ............ en el momento de dicha detención el acusado se llevó la mano a la boca, tragándose una papelina de heroína y encontrándose bajo la alfombrilla del asiento del conductor 3 envoltorios de plástico termosellado que contenían en su interior 0,100 gramos de heroína de una pureza de 37,53% así como 41.000 pts y una navaja la manifestación efectuada por el Policía 4........ en el acto del juicio oral fueron claras y contundentes al afirmar sin ningún tipo de dudas como al ser sorprendido Ale........ se llevó la mano a la boca tragándose unas papelinas y así también lo declaro él mismo acusado ante el Juez de Instrucción y con presencia letrada, existiendo dudas eso si sobre la cantidad de papelinas ingeridas, si bien en el atestado Policial se señalan 6 ante el Juez de Instrucción manifiesta que únicamente dos papelinas, lo que resulta acreditado es que según el agente de Policía se llevo únicamente una vez la mano a la boca por lo que la cantidad no podía ser muy elevada, fue un único acto, tampoco la cantidad encontrada en su automóvil fue importante, 3 papelinas 0,100 gramos de heroína, ello teniendo en cuenta que no nos encontramos ante un consumo inicial de drogas sino ante un consumidor que en la fecha de autos sufría una patología adictiva a opiáceos de más de 10 años de evolución, los Agentes de la Policía manifiestan en el acto del juicio oral como Ale.......... era un gran consumidor de droga, apreciándole un deterioro físico evidente. La posesión de droga tóxica o estupefaciente, como ocurre en el hecho enjuiciado para que pueda ser delictiva necesita la concurrencia del requisito de índole subyativa, consistente en el propósito que tiene el agente de ulterior transmisión a terceros, siendo este elemento sumamente difícil de probar, es preciso para su determinación un previo juicio de las circunstancias que concurren en cada caso concreto; en el presente supuesto la cantidad de droga ocupada no es de gran cantidad además hay que tener en cuenta que el imputado es adicto a estas sustancias, consumidor con más de 10 años de volución por tanto no se puede concluir que la cantidad intervenida exceda de las necesidades del propio consumo atípico penalmente, por otra parte y respecto al dinero ocupado consta como el acusado recibía, debido a su deterioro físico, una pensión por incapacidad permanente absoluta.

      CUARTO.- No se impondrán nunca las costas a los procesados que fuesen absueltos ( art. 240. 2 L.E. Cr.)

En atención a lo expuesto:

      FALLAMOS Que debemos absolver y absolvemos a Man........ y a Ale.......... del delito contra la salud pública de que venían siendo acusados en la presente causa, con declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.