Sentencia Penal Nº 840/2004, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 1125/2004 de 15 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Juzgado de lo Penal nº 2 de Terrassa. P.A. nº 170/03

Rollo de Apelación nº 1125/04-MK

SENTENCIA Nº 840

Ilmo Sr. Presidente

D. PEDRO MARTIN GARCIA

Ilmos Sres Magistrados

D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN

Dª MARÍA JOSÉ MAGALDI PATERNOSTRO

En Barcelona a quince de septiembre de dos mil cuatro.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el P.A nº 170/03 dimanante del Juzgado de lo Penal nº 2 de Terrassa, seguido por el delito de estafa, habiendo sido partes, en calidad de apelante, D. Jose Carlos , representado por la Procuradora D. Jaime Paloma Carretero, y en calidad de apelado el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente de la presente resolución el Ilmo Sr. Magistrado D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 20 de abril de 2004 y por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Terrassa, se dictó sentencia en los autos de Procedimiento Abreviado nº 170/03, cuyo fallo se da aquí por reproducido, y previos los trámites legales se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona para la resolución del recurso de apelación interpuesto contra la misma, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección, habiéndose incoado el preceptivo rollo de Sala, en cuya tramitación se han observado las prescripciones legalmente previstas.

Fundamentos

PRIMERO.- El análisis del recurso articulado contra la sentencia de instancia por D. Jose Carlos revela que el mismo discrepa con la interpretación que de la prueba realizó el Juzgador, entendiendo en contra del criterio de éste que la misma no autorizaba a atribuirle los hechos que sustentaron su condena como autor de un delito de estafa en grado de tentativa, postulando con base en ello la revocación del pronunciamiento apelado y su sustitución por otro de signo absolutorio.

SEGUNDO.- El recurso interpuesto debe ser desestimado. Las conclusiones fácticas plasmadas en la sentencia apelada, presupuesto de la consiguiente atribución de responsabilidad criminal al acusado, lejos de ser fruto de una construcción arbitraria del Juzgador, están basadas en prueba practicada en el juicio oral con pleno respeto a los principios de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación que inspiran el proceso penal, con especial significación al testimonio del testigo D. Bartolomé , persona que relató haber visto al acusado Sr Jose Carlos coger dos pantallas dirigiéndose tras ello a un pasillo donde manipuló el código de barras colocando las etiquetas relativas a otro producto más barato, corroborando el testigo D. Jon que cuando el autor de la citada acción llegó a la caja registradora salió un precio inferior, concretamente el correspondiente a una impresora, objeto al que pertenecía el código de barras que se colocó en cada una de las cajas que contenían las pantallas de ordenador, determinando precisamente el último de los reseñados principios rectores del proceso que el Juzgador de instancia se encuentre frente al Tribunal de apelación en posición de claro privilegio a la hora de interpretar el material probatorio desplegado a su presencia como consecuencia de las ventajas derivadas de haber presidido el desarrollo de la prueba, captando en definitiva la mayor o menor verosimilitud de los testimonios que se le prestan, en función del grado de firmeza o seguridad de quienes los otorgaron, de ahí que ningún motivo concurra para concluir con la parte apelante que medió error judicial al interpretar aquélla por el simple hecho de que el Juzgador creyera la versión ofrecida por los testigos precedentemente mencionados y por tanto rechazara la del acusado que negó haber perpetrado los hechos que se le atribuían.

TERCERO.- La estafa no constituye en el ámbito penal un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo "ex lege", con precisión de todos los elementos típicos esenciales en el art. 248 del C. Penal, precepto en cuyo apartado primero se dispone que cometerán dicha infracción "los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".

De la descripción típica se desprende que la citada figura delictiva exigirá la concurrencia y acreditación en juicio de los siguientes elementos: a) Un engaño bastante, es decir, idóneo objetiva y subjetivamente; b) para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de; c) inducirle a realizar un acto de disposición patrimonial; d) con perjuicio propio o de tercero; e) todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtebner una ventaja o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.

Dicha definición legal, en una rigurosa interpretación dogmática, jurisprudencialmente acotada de modo reiterado, implicará que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, habrán de concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonerará definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria si no se constata dicha concatenación sucesiva.

La existencia de una conducta engañosa previa (con dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, serán los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial. Sin aquél, o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabrá hablar de estafa, tal como ha venido sosteniendo el TS, entre otras muchas, en sentencia de 26/05/94.

Incidiendo en el engaño (elemento nuclear de la estafa), para que el mismo sea penalmente relevante, deberá ser objetiva y subjetivamente idóneo para generar en el sujeto a quien se dirige, el error del que derivará directamente el acto de disposición patrimonial o, lo que es lo mismo, cristalizar en un engaño auténticamente peligroso para el patrimonio de un concreto tercero, a determinar conforme un pronóstico posterior objetivo segú el cual se enjuiciará, tanto la idoneidad objetiva de un concreto comportamiento para producir un determinado resultado (STS de 16/11/87), como la idoneidad subjetiva del mismo, es decir, respecto al sujeto al cual se ha dirigido la conducta engañosa. Engaño, por tanto, suficiente "in se" y proporcionado en lo que al sujeto al que se ha dirigido se refiere, para la consecución del fin ilícito propuesto: expoliar mediante el mismo, obteniendo un incremento patrimonial ilícito, al tercero en quien aquél ha generado el error que motivó directamente el acto de disposición patrimonial (STS 11/10/90). En función de todo ello, uno podrá sentirse "engañado" o "estafado" al ver defraudadas sus expectativas sin que objetivamente la conducta pueda ser calificada de idónea para generar error en el ciudadano medio a efectos penales o, incluso, existiendo objetivamente engaño, éste no ser subjetivamente bastante, atendidas las circunstancias del sujeto al que se dirige, para deducir que el acto de disposición perjudicial a sus intereses deriva de un error originado por aquél.

Además, la relación que conecta el engaño típico y el acto de dsiposición realizado por error no podrá ser entendida como una mera relación de causalidad sino que deberá constatarse la presencia de una relación de riesgo; significará ello, según el módulo de la imputación objetiva, que el acto de disposición deberá ser aquel (y solo aquel) cuyo riesgo de realización se creó con el engaño; al propio tiempo deberá ser un acto de disposición patrimonial realizado por error, pues el fin de protección de la norma que tipifica la estafa será proteger el patrimonio sólo sobre frente a engaños que se cometan con actos de disposición realizados por error y no por otras causas que hallan su acomodo en la esfera jurídico-privada a efectos de responsabilidad.

Por lo que concierne a la vertiente subjetiva del tipo, deberá acreditarse la presencia, junto al dolo -siempre antecedente o incontrahendo- del especial motivo de la acción, integrado por la finalidad de obtener un incremento patrimonial (la incorporación definitiva al propio patrimonio de efectos de contenido económico) a costa de la disminución del patrimonio del sujeto pasivo o de terceros, derivado del acto de disposición efectuado.

CUARTO.- Proyectando las anteriores consideraciones al caso de autos resulta incuestionable que en la conducta desplegada por el acusado concurrieron la totalidad de los elementos definidores de la estafa, por más que el delito no traspasara la barrera de la tentativa al haberse descubierto la maniobra engañosa con anterioridad a pasar por las cajas de pago interceptándose al autor antes de abandonar el establecimiento comercial. Quien manipula el código de barras de un producto pegando con cola de pegamento sobre la caja que contiene el mismo el código de otro producto más barato para que cuando se pase por la caja de pago se lea en el registro de códigos el precio correspondiente al género más barato, sin duda que lleva a cabo una actuación mendaz con entidad suficiente para llevar a error al dependiente del establecimeinto comercial posibilitando un desplazamiento patrimonial que de otro modo no se habría llevado acabo, con el perjucio económico del sujeto pasivo y correlativo enriquecimiento ilícito del activo.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACION del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jaime Paloma Carretero, en representación de D. Jose Carlos , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Terrassa en los autos de Procedimiento Abreviado nº 170/03, debemos confirmar y confirmamos la misma, declarando de oficio las costas de la alzada.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará personalmente a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.