Sentencia Penal Nº 840/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 306/2007 de 28 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 7ª

Rollo: 306/07 RP

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 17 MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 281/07

SENTENCIA Nº 840/07

ILMAS SRAS. MAGISTRADAS DE LA SECCIÓN 7ª

DÑA MARIA LUISA APARICIO CARRIL

DÑA. ANA MARÍA FERRER GARCÍA

DÑA. ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN

En MADRID, a veintiocho de septiembre de dos mil siete

VISTO, en segunda instancia por esta Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María Teresa Fernández Tejedor , en nombre y representación de Juan Antonio , procedente del Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid, seguido por un delito de Robo con violencia y un delito de lesiones, venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado contra Sentencia dictada con fecha 21 de junio de 2007.

Ha sido ponente la Sra. Magistrada Dña. ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 21 de junio de 2007 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

"Que debo condenar y condeno al acusado Juan Antonio como autor responsable de un delito de robo con violencia y uso de instrumento peligroso del artículo 237 y 242.1º y 2º del Código Penal concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , a la pena de CUATRO AÑOS, TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y como autor responsable de un delito de lesiones del artículo 147 y 148.2º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la concena y abono de costas.

Por vía de responsabilidad civil, Juan Antonio indemnizará a Jose Ángel en la suma de 300 euros por las lesiones causadas, y en la cantidad de 2.000 euros por la secuela."

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

"Analizando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral, resulta probado y así expresamente se declara que el acusado Juan Antonio , mayor de edad y con atnecedentes penales, sobre las 11:00 horas del día 24 de marzo de 2007 entró en la tienda que Jose Ángel regenta en la calle Castillo de Arévalo número 30 de Madrid y allí, actuando con ánimo de lucro ilíctio, conminó al dueño medienate la exhibición de una barra de hierro maciza y una navaja de seis centímetros de hoja que fueron ocupados en su poder a que le entregase lo que hubiera de recaudación de forma que al negarse a ello Jose Ángel , el acusado le golpeó en la cabeza, con la barra llevándose diez euros en moneda fraccionaria, saliendo de la tienda y siendo detenido en la Calle Amposta por una dotación policial avisada por una persona que le siguió desde la tienda al lugar de la detención.

Como consecuencia de la agresión, Jose Ángel tuvo heridas consistentes en herida inciso-contusa frontopariental y contusión en hemotórax izquierdo, curando a los díez dias sin impedimento, y requiriendo primera asistencia y tratamiento médico mediante sutura, quedándole perjuicio estético ligero consistente en cicatriz de tres centímetros parietal izquierda parcialmente tapada por la cabellera.

El acusado fue detenido el mismo día y puesto en situación procesal de prisión el día 25 de marzo de 2007.

El acusado ha sido condenado en sentencia firme de fecha 18 de julio de 2002 a tres años y seis meses de prisión por delito de robo con violencia o intimidación. El dinero fue íntegramente recuperado en poder del acusado."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora Doña María Teresa Fernández Tejedor, en representación del condenado en la instancia, recurso de apelación que basó en los motivos que recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación en base a la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 17 de Madrid, por la que se condena a Juan Antonio como autor de un delito de robo con violencia y otro de lesiones, se alza en apelación la representación procesal del mismo, alegando error en la apreciación de las pruebas y vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Pues bien, comenzando por este último motivo alegado por la defensa, señalar que el artículo 24 de la Constitución Española, proclama el derecho fundamental a la presunción de inocencia que ha sido objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC 3/1981, 107/1983, 17/1984, 138/1992, 303/1993, 86/1995, 34/1996 ) y del Tribunal Supremo (SSTS de 31 marzo y 19 julio 1988, 19 enero y 30 junio 1989, 14 septiembre 1990 , 20 enero 1992, 8 febrero 1993, 30 septiembre 1994, 10 marzo 1995, 6 junio 1997, 18 noviembre 2000). Su significado es que todo acusado tiene derecho a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado (SSTS de 20 octubre 2001 y 31 mayo 2002 ). Así, sólo será apreciable la vulneración del referido derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se esté en un supuesto de una "total ausencia de pruebas" o una "completa inactividad probatoria" (Tribunal Supremo en sentencias de 11 enero 1985, 26 marzo 1986, 18 marzo 1987 ) o como se dice en la más reciente de 5 marzo 1999 "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

Pero, una vez producida prueba de cargo, aún mínima, no cabe cuestionar la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando la valoración de dicha prueba practicada, efectuada por el órgano judicial de la instancia, no satisface las expectativas de la parte, pues esta valoración es facultad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración (Tribunal Constitucional SSTC números 120 de 1994, 138 de 1992 y 76 de 1990).

En el presente caso no ha habido vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución, porque ha concurrido una actividad probatoria de cargo, como es la declaración en el acto del Juicio Oral del acusado, así como las testificales del perjudicado y de la testigo que no perdió de vista al acusado y de los Policías Locales que procedieron a su detención, habiendo procedido a valorar la Juez de lo Penal las declaraciones y testimonios de unos y otros en conciencia llegando a la convicción de que los hechos ocurrieron tal y como ha declarado probados.

SEGUNDO.- No existe en consecuencia vulneración del principio de presunción de inocencia, ni tampoco hay error en la valoración de la prueba, que de conformidad con el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal corresponde al Juez o Tribunal de instancia, que se encuentra en una mejor situación para la valoración de las pruebas, pues se practican en su presencia, y con cumplimiento de las garantías procesales de inmediación, oralidad y contradicción, pudiendo por ello el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí, que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1.985, 23 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987, y 2 de julio de 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador de la instancia de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Nada de ello ocurre en este caso, donde, como hemos indicado, la Magistrada Juez de lo Penal llega a su conclusión sobre los hechos probados tras el examen de las distintas pruebas ante ella practicadas, en particular, como señala en su sentencia, la declaración de la víctima Jose Ángel quien declaró que no conocía al acusado, que el día 24 de marzo del 2007 entró en el establecimiento, que sacó un palo y le dio en la cabeza sin decir nada, comenzando a defenderse el declarante, produciéndose una pelea, hasta que pudo salir a la calle a pedir socorro, en el curso de la misma le quitó el dinero (un paquete de monedas de 50 céntimos), que el palo era de hierro de un dedo de grueso, que tenía delante un gancho. Por su parte, el agente de Policía con número de identificación NUM000 , declaró que, detuvo al acusado en la calle Amposta, y aunque ya les había entrado el aviso por emisora, fue una señora quien les indicó que habían atracado en una tienda y señaló al acusado, que se encontraba junto al Metro, como el autor. En el mismo sentido declara su compañero el agente con número de identificación NUM001 , y la testigo Maribel , quien declara en el plenario los hechos que presenció y como salió una persona del establecimiento gritando "policía, policía", saliendo ella en compañía de su esposo detrás de la misma, hasta que encontró una patrulla de la Policía, a la que indicó lo sucedido.

Frente a esta prueba, que ha resultado creíble a la Juzgadora, contamos con la versión del acusado, que no niega los hechos y su participación en los mismos, si bien únicamente afirma que el día de los hechos acudió establecimiento a cobrar un dinero que le debía el perjudicado, que se sintió humillado por la forma en que le echó de la tienda, y por ello volvió al mismo con una barra de hierro que encontró en las inmediaciones y le golpeó en la cabeza, que no robó nada y que las monedas que le ocuparon son de los carritos del supermercado donde pide.

Sin embargo, esta versión del acusado no parece verosímil y no desvirtúa, sino que refuerza la convicción racionalmente producida de la prueba practicada, ya que fue detenido con al menos 56 monedas de 50 céntimos, según consta en el atestado policial, constando al folio 10 del mismo, como le fueron entregadas al perjudicado en calidad de depósito un total de 28 ¤, de lo que se extrae la consecuencia expuesta, de la irrazonabilidad que tal cantidad de monedas, todas de 50 céntimos, provinieran de la limosna que pedía a la salida de un supermercado.

TERCERO.- Entrando en al calificación jurídica de los hechos, el fundamento primero de la resolución impugnada, comienza declarando que los hechos probados son legalmente constitutivos de "un delito de robo con violencia y uso de instrumento peligroso el artículo 237 242.1º y 2º y 16, 62 del Código Penal y de un delito de lesiones del artículo 147 y 148.2ª del Código Penal ", pero sin embargo, en relación al delito de robo, a lo largo del desarrollo de los posteriores fundamentos jurídicos, se olvida de apreciar la tentativa y la consecuencia penológica que ello lleva consigo, lo que vamos abordar más adelante, no sin reseñar que los hechos probados de la resolución recurrida expresamente recoge aquellos que permiten aplicar la tentativa y así se dice que "siendo detenido en la calle Amposta por una dotación policial avisada por una persona que le siguió desde la tienda al lugar de la detención" y que "el dinero fue enteramente recuperado en poder del acusado".

Por el recurrente se alega que en ningún momento el acusado exhibió una navaja, circunstancia que entiende ha sido tomada en cuenta para agravar, por utilización de medio peligroso, el delito de robo con violencia. Por un lado, es cierto, el perjudicado en ningún momento ha declarado que le fuera exhibida una navaja, ni en su declaración policial, ni en la judicial, ni en el acto del plenario, razón que ha llevado a la Sala suprimir este extremo de los hechos probados, pero por otro lado, ello no implica, que no proceda la aplicación el subtipo agravado del párrafo segundo del tipo de robo con violencia intimidación, ya que el propio acusado reconoce que cogió una barra de hierro con la que entró en el establecimiento, y la misma ha sido descrita por el perjudicado en el acto del plenario, como de 1 metro de larga y de un dedo de grueso, con un gancho en la parte delantera, lo que jurisprudencialmente ha venido considerandose como medio peligroso, ya que supone el empleo de un instrumento susceptible de aumentar o potenciar la capacidad lesiva del autor, creando un potencial riesgo al atacado con mengua de su efectiva capacidad de defenderse. Pero es que además, el uso de un palo permite la agravación tanto en el delito de robo con violencia, como el de lesiones (STS 2044/2002, de 3 de diciembre y 934/2004 de 12 de julio ).

Por otro lado, la resolución recurrida califica las lesiones como constitutivas del párrafo 2º del art. 148 del C.P . y no puede entenderse que se trate de un error y la intención fuera de calificar los hechos como constitutivos de unas lesiones agravadas en el párrafo 1º que establece: "Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica del lesionado", a lo que no se hubiera podido efectuar reproche alguno, ya que hubiera sido lo correcto, pero en realidad, en el fundamento segundo de la resolución impugnada se incide en la aplicación de este párrafo segundo del artículo 148 , que establece "Si hubiere mediado ensañamiento", razonando la Juzgadora que el mismo ha mediado ya que "se valió de un medio especialmente peligroso para cometer y asegurar la efectividad del robo". Pues bien, examinados los hechos probados, no se advierte que en los mismos se recoja ensañamiento que requiere tipo y además, no pueden merecer la utilización de la barra de hierro con la que se golpeó en en la cabeza del perjudicado, el concepto de ensañamiento que requiere subtipo agravado del artículo 148 del Código Penal , que es como ahora se recoge lo que el derogado artículo 421 número 1 denominaba "acusada brutalidad" y que la jurisprudencia estima que debe apreciarse cuando en la causación de las lesiones se aprecia una acción agresiva, desproporcionada al estimulo de la víctima, de crueldad y salvajismo en el autor"; razón por la cual procede revocar este extremo, debiendo por tanto entenderse que las lesiones lo son en su tipo básico, ya que el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación que elevó definitivas en el acto del plenario, calificaba igualmente los hechos como constitutivos de un delito del artículo 148 párrafo segundo, y carecemos de una acusación específica respecto del apartado 1 del artículo 148 del Código Penal .

CUARTO.- Como consecuencia de todo lo expuesto, procede revocar parcialmente la pena impuesta al acusado y para su imposición, debemos partir de que el mismo se encuentra condenado de un delito de robo con violencia y uso de instrumento peligroso del artículo 242.1º y 2º , con la agravante de reincidencia y en grado de tentativa. Por ello, tras realizar los cómputos oportunos partiendo del tipo básico, valorando la circunstancia agravatoria de reincidencia que obliga imponer la pena la mitad superior, y la posterior la rebaja en un grado por la tentativa, se considera adecuado a la naturaleza y a las circunstancias del hecho la imposición de la pena de dos años y ocho meses de prisión.

En relación al delito de lesiones, procede imponer la pena mínima establecida en el artículo 147.1 del Código Penal , de seis meses de prisión, al no haber circunstancias que justifiquen una mayor imposición.

QUINTO.- No apreciándose mala fe ni temeridad, se declaran de oficio de las costas de esta alzada (art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Antonio , contra la sentencia dictada con fecha 21 de junio de 2007, por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid , debemos revocar parcialmente dicha sentencia, debiendo imponerse al acusado Juan Antonio la pena de dos años y ocho meses de prisión por el delito de robo con violencia con uso de instrumento peligroso, con la circunstancia agravante de reincidencia, en grado de tentativa, y por el delito de lesiones del artículo 147. 1 del Código Penal la pena de seis meses de prisión, dejando inalterado el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Al notificar esta sentencia, dese cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.