Sentencia Penal Nº 840/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 1/2008 de 18 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Rollo Sumario nº 1-08

Juzgado de Instrucción nº 6 de Sant Feliu de Llobregat

Sumario nº 2/2006

SENTENCIA

Ilmos. Srs. Magistrados

D. Miguel Ángel Gimeno Jubero

D. Pablo Llarena Conde

Dª María Dolores Balibrea Pérez

En Barcelona, a dieciocho de noviembre de dos mil ocho.

Vistos, en nombre de S.M. El Rey, en juicio oral y público, las presentes actuaciones Sumario nº 1-08, seguidas por delito homicidio intentado, atentado, tenencia ilícita de armas de fuego, lesiones y robo de uso, instruidas por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Sant Feliu de Llobregat, contra:

a) Mauricio , nacido 10-6-74, en Barcelona, hijo de Marino y Tomasa, con NIE/DNI NUM000 , con antecedentes penales, con domicilio en Sant Vicenç dels Horts, en calle DIRECCION000 , nº NUM002 , de solvencia ignorada, en prisión por esta causa desde 6-10-06, representado por la procuradora Dª Montserrat Socias Baeza, y defendido por el abogado D. Armando Ródenas Barrera;

b) Carlos María , marroquí, nacido en Marruecos en 12-2-87, hijo de Abedelilan y Zohira, con NIE NUM001 , sin antecedentes penales, con domicilio en Sant Vicenç dels Horts, en calle DIRECCION001 nº NUM003 , de solvencia ignorada, en libertad por esta causa, representado por el procurador D. Carles Badía Martínez y defendido por el abogado D. Leopoldo García Quinteiro.

Ejercitan acciones penales recíprocas las representaciones procesales de Don. Mauricio y Carlos María .

Ejercita la acción penal pública el Ministerio Fiscal;

Es Magistrado ponente D. Miguel Ángel Gimeno Jubero, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta del Sumario indicado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Sant Feliu de Llobregat; y efectuado reparto por la Oficina de Reparto de asuntos penales de esta Audiencia Provincial, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 9-9-08 y 24 -10-08, quedando visto para sentencia.

Segundo.- En trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal modificó las provisionales y calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato intentado, de art. 139.1º, 16 y 62 del CP , de un delito hurto de uso de vehículo de motor, del art. 244.1 y 3 del CP , un delito de tenencia ilícita de armas del art. 264.1º del CP y un delito de atentado contra agentes de la autoridad, del art. 550, 551.1 y 552.1º del CP, de los que era autor el acusado Mauricio , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de pena:

a) por el delito de hurto de uso de vehículo a motor, la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b) por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena de 18 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

c) por el delito de asesinato en grado de tentativa, la pena de 10 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. De conformidad con lo establecido en el arf. 57 del C. Penal, se interesa se acuerde la prohibición de que el acusado se aproxime a Carlos María a una distancia no inferior a 1.000 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que aquél pueda encontrarse así como de comunicarse o relacionarse con él por cualquier medio por un tiempo superior en 10 años a la pena de prisión impuesta.

d) por el delito de atentado contra agentes de la autoridad con empleo de arma, la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

e) Costas a prorrata (arf. 123 del CP).

f) Comiso del revólver marca "SMITH & WESSON" del calibre 367 Magnum (art. 127 del CP ).

Con relación al acusado Carlos María , calificó los hechos como constitutivos de delito de lesiones, con uso de medio peligroso, solicitando la libre absolución por concurrir la eximente de legítima defensa, del art. 20.4 del CP .

Tercero.- Por la defensa del acusado Carlos María se calificaron los hechos de igual modo que el Ministerio Fiscal, en cuanto a su posición de acusación particular, si bien exclusivamente acusó por los delitos de asesinato en tentativa y tenencia ilícita de armas, solicitando pena de 12 años de prisión por el primero, con demás pedimentos conforme al Ministerio Fiscal y 18 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el delito de tenencia ilícita de armas. De igual modo el comiso del arma intervenida.

En concepto de responsabilidad civil solicitó la condena de Mauricio en la cantidad de 41.085,90 euros.

En su posición de defensa de Carlos María , calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones, del que era autor Carlos María , concurriendo la eximente de responsabilidad criminal de legítima defensa.

Cuarto.- Por la defensa de Mauricio , en su calidad de acusación, calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art. 147.1 y 148.1 del CP , del que el autor el acusado Carlos María , para el que solicitó pena de tres años de prisión y inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante su cumplimiento. Así mismo que indemnizara a Mauricio en la cantidad de 6000 euros.

En su posición de defensa de los intereses de Mauricio calificó los hechos como constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas, del art. 564.1.1º del CP , concurriendo error invencible, y subsidiariamente vencible; y alternativamente delito de lesiones con empleo de medio peligroso, de arts. 147.1 y 148.1º del CP , concurriendo la eximente de legítima defensa, o subsidiariamente eximente incompleta; eximente de miedo insuperable, del art. 20.6 del CP , asimismo la eximente de anomalía o alteración psíquica del art. 20.1 del CP o subsidiariamente la eximente incompleto del art. 21.1º con relación al art. 20.1 del CP , solicitando así la libre absolución de Mauricio y alternativamente tres meses de prisión por delito de tenencia ilícita de armas y de seis meses de prisión por delito de lesiones.

Fundamentos

Primero.- valoración de la prueba

Siguiendo los hechos jurídicamente relevantes de la narración consignada como probada, la evidencia de que el acusado Mauricio llegó al lugar a bordo de un automóvil Peugeot, modelo Partner, que había sido sustraído en la localidad de Sant Sadurní d'Anoia, se deriva de las declaraciones testificales. Por una parte, la usuaria habitual del automóvil compareció a juicio y confirmó que se le sustrajo de su propio garaje días antes, en 9 de septiembre. No podía dar razón de quién lo había hecho y admitió que dejó el coche con sus llaves en el punto de contacto. No obstante, han sido varios los testigos deponentes que vieron como el acusado llegaba al lugar y bajaba de la señalada furgoneta, lo que señalaron a la Guardia Civil que, efectivamente, localizó el automóvil y sólo tras ciertas averiguaciones supo que había sido sustraído días antes.

No es acogible la tesis acusatoria en lo que afecta a la sustracción del automóvil, pues no hay ningún indicio sólido que permita inferir que el acusado Mauricio , sólo o en compañía de alguien, sustrajo dicho automóvil del domicilio de su titular. Sin embargo, la actividad probatoria, como se ha visto, no ha dejado duda que él lo condujo hasta el lugar.

Por lo que atañe a la posesión de arma de fuego, revolver Smith&Wesson, el propio acusado ha admitido su posesión y su uso. Su correcto funcionamiento y aptitud para disparar con los dos tipos de munición que cargaba, se ha comprobado por el desarrollo de los hechos, sin perjuicio que la pericia realizada y ratificada en juicio oral (f. 181-210) deja claro, tras las comprobaciones empíricas, el correcto funcionamiento del arma. De igual modo se evidenció que el acusado Mauricio carecía de licencia o permiso para su posesión, pues así lo admitió al señalar que la había encontrado y lo constata el informe de las base de datos de la Intervención de Armas de la Guardia Civil (f. 88).

Con relación a los hechos nucleares, sobre los que los acusados Mauricio y Carlos María dan versiones diametralmente opuestas, el tribunal estima probado el relato antecedentes sobre la base de la declaración del acusado Carlos María , de los numerosos testimonios de terceros, que si bien eran conocidos y de la misma nacionalidad que Carlos María , eran ajenos al conflicto entre éste y Mauricio . Pero además, y ello es definitivo para corroborar la versión triunfante, la persecución de Mauricio a Carlos María , su conducta con la Guardia Civil y los datos objetivos que se derivan de las huellas de Carlos María en el cuchillo con el que se hirió a Mauricio , revelan que los hechos sucedieron como se declara probado. Y en igual sentido ha de interpretarse los vestigios que las balas disparadas sobre Carlos María dejaron en sus ropas.

Mientras la versión de Mauricio - que fue agredido con un cuchillo por Carlos María cuando se dirigía a casa de su madre, y él se defendió con el arma de fuego - sólo es mantenida por el mismo, todos los testigos comparecidos con relación a ese evento sostienen que él se dirigió al grupo empuñando el arma de fuego, y es entonces cuando todos huyen, incluso Carlos María , quedando claro que Mauricio sólo quiere atacar a éste. Por otra parte, las huellas y sangre de Carlos María halladas en el cuchillo, confirman su versión de los hechos; no es razonable que quien empuña un cuchillo y pretende atacar a otro le ataque en el glúteo, pero además empuñe el cuchillo cogiéndolo parcialmente por la hoja, dejando sus huellas y provocándose herida que deja sangre en el arma.

Así, los hechos declarados probados responden a la declaración del lesionado Carlos María y de los demás testigos del ataque, corroborando esa versión los vestigios que se apreciaron, tanto en las armas, ropas de los heridos, rastros de sangre, etc.

Por último, la conducta del acusado Mauricio con relación a los agentes de la Guardia Civil que acudieron al lugar al ser requeridos por los transeúntes, es manifiesta. Ambos agentes dejaron bien claro que persiguieron al acusado, que iban uniformados reglamentariamente y que había la iluminación propia de una núcleo urbano, que permitía precisar los detalles, ver armas y uniformes. Señalaron como en la persecución el acusado se parapetó en un coche, poniéndose debajo, tendido boca a bajo y apuntando con el arma que sobresalía de los límites del vehículo. El mismo acusado admite toda la situación a excepción de que apuntara con el arma. Pero ese aspecto ha sido sometido a intensa contradicción en el juicio oral, y tanto el guardia civil que era apuntado, como su compañero de patrulla, fueron taxativos: apuntaba, iba moviendo el arma ante los movimientos del agente. Los declarantes, que gozan de total credibilidad, dieron detalles de cómo movía el arma y señalaron claramente que fue esa conducta la que les hizo que estuvieran a punto de disparar sus propias armas, que también empuñaban. No hay posibilidad de error pues la iluminación era muy suficiente y, como detallaron, el arma salía desde debajo del coche.

Segundo.- Los hechos relatados son legalmente constitutivos de la tentativa de un delito de homicidio, del art. 138 del CP , con relación al art. 16 y 62 del mismo Código .

Sostienen los acusadores, tanto Ministerio Fiscal como la acusación particular ejercida por Carlos María , que los hechos constituían un delito de asesinato intentado, por concurrir la circunstancia primera del art. 139 del CP , es decir: haber realizado los hechos con alevosía.

La alevosía, tal como es entendida por nuestra Norma penal, supone el empleo en la ejecución de medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido. En suma, como se ha dicho en copiosa doctrina, la alevosía tiene como elemento nuclear la aniquilación de las posibilidades de defensa del atacado (STS 24-9-03 , por todas), o también el aprovechamiento de la situación de indefensión en la que se encuentra la víctima, siendo indiferente cómo se produjo.

El ataque alevoso por excelencia es que se realiza de manera traicionera, mediante trampa o emboscada (alevosía proditoria), o bien por sorpresa, mediante ataque súbito o inesperado (alevosía sorpresiva), aceptándose también como alevosa aquella situación que aprovecha el desvalimiento de la víctima.

En el caso, a la vista de los escritos acusatorios, la alevosía que se pretende es la sorpresiva; el Ministerio Fiscal la describe con tibieza, pues no presenta circunstancias que puedan sugerir sorpresa e incluso añadió que antes de disparar manifestó "levanta moro, vas a saber quién soy yo"; la acusación particular añade la circunstancia que se encontraba de espaldas al lugar por donde llegaba el agresor, lo que sí sugiere sorpresa, pero a la vez dice que se acercaba al grupo gritando. Finalmente, conforme a lo probado en juicio oral, y no debe olvidarse que estos episodios acostumbran a ser muy confusos, queda claro que el acusado Mauricio llegó a las proximidades del grupo empuñando el arma y profiriendo gritos, lo que en definitiva permitió que el grupo se disolviera y que el propio Carlos María pudiera huir. El ataque por sorpresa que merece la calificación de alevoso exige que sea súbito, inopinado, fulgurante y repentino, como señala StS 2ª 13-3-01. Es decir: que sea esa sorpresa la que elimina las posibilidades de defensa.

Entendemos que no es aplicable a nuestro supuesto. Ciertamente la sorpresa, y sobre todo la imposibilidad de defensa, debe ser ponderada en razón el medio con el que se agrede; frente a un arma de fuego, la defensa - o la huida - ha de considerarse en razón a la distancia desde la que dicha arma es efectiva, o desde que da tiempo a ocultarse o protegerse. Es cierto que la jurisprudencia (STS 2ª 15-7-05 ) afirma la alevosía ante supuestos de utilización de arma de fuego frente a quien está inerme o que por cambio de circunstancias se queda indefenso, pero no fueron las circunstancias del caso. Las circunstancias del ataque, no permiten afirmar que se eliminó todas las posibilidades de defensa, más cuando la sola presencia del agresor ya debía poner en guardia, dadas las precedentes rencillas; el agredido, como los demás, huyeron, si bien es cierto que la persecución y disparos se centraron en él. No se daba una situación de indefensión por parte de la víctima.

Conforme a la calificación señalada, la acción desarrollada por el acusado fue la de disparar en varias ocasiones, al menos tres, contra otra persona. El primer disparo se efectuó a distancia no precisada, pero que los peritos señalan como no muy alejada y que osciló entre tres metros y metro y medio según los testigos. Pero realizado éste, hubo dos más algunos segundos más tarde, y de ellos uno fue realizado a bocajarro, alcanzando a la víctima en la zona torácica.

Dejando al margen el posterior forcejeo, en el que todo indicaba que se quería utilizar la pistola nuevamente, es manifiesto que la voluntad del agresor era causar la muerte. La utilización del arma de fuego, los repetidos disparos a corta distancia y la persecución que hizo de la víctima, son hechos de los que se infiere unívocamente que el ánimo era de matar. Pero es más, si atendemos los testimonios de los agentes de la Guardia Civil que intervinieron posteriormente y detuvieron al acusado Mauricio , éste profería frases que denotaban claramente su voluntad de matar, creyendo que había tenido éxito.

Así, debe descartarse la tesis que el acusado Mauricio pretendía lesionar, como ha propuesto su defensa, y reafirmar que los hechos constituyen el delito de homicidio intentado, pues con voluntad de matar disparó a zonas vitales del cuerpo, que habrían causado la muerte de no acudir en auxilio del herido personas y fuerzas de seguridad que alertaron a los dispositivos sanitarios, impidiendo que se produjese el fatal desenlace. Realizados todos los actos que debían provocar la muerte, no se produjo el resultado por causas ajenas a la voluntad del acusado, por lo que nos encontramos ante la modalidad de tentativa acabada y a la que se dará la consecuencia penológica que se deriva del art. 62 del CP .

Tercero.- Asimismo, los hechos declarados probados constituyen un delito de utilización de vehículo de motor del art. 244.1 del CP .

La prueba ofrecida en el juicio oral no permite afirmar que el acusado Mauricio sustrajera el automóvil del garaje de sus propietarios, tal como afirmaban las acusaciones. Sin embargo, si ha evidenciado que él lo conducía al llegar al lugar de los hechos, como se razonó antes. Tal conducta, al tenor de la actual redacción del art. 244 del CP , es igualmente típica. Realizada la conducta de conducir, sólo cabe establecer si el acusado actuó dolosamente y con voluntad de uso del vehículo. Y es obvio que el acusado sabía que carecía de autorización, ya que se consigna en el atestado policial, y así lo ratificaron los agentes en juicio oral, que localizaron el automóvil, que el vehículo tenía un bolso con la documentación de la titular del vehículo y papeles esparcidos por el interior, de lo que sólo cabe inferir que conocía que la titular no le autorizaba, sin que por otra parte se diese explicación de tipo alguno.

Cuarto.- Los hechos relatados, y a tenor de la acusación formulada por el Ministerio Fiscal y la Acusación particular, constituyen un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1 CP . Este precepto castiga la tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las preceptivas licencias o permisos, si se trata de armas cortas. Conforme a lo dispuesto en el art. 2 del Reglamento de Armas (aprobado por RD 137/1993 ), por arma de fuego corta es aquélla cuyo cañón no exceda de 30 centímetros o cuya longitud total no exceda de 60 centímetros, supuestos ambos plenamente aplicables al caso que nos ocupa. De igual modo, según el art. 3 de igual cuerpo legal, nos encontramos ante armas de fuego reglamentadas: Armas de fuego cortas: Comprende las pistolas y revólveres.

La posesión del revolver, aceptada por el propio acusado, en perfecto funcionamiento y cargado con munición idónea para el disparo, y la carencia de la preceptiva licencia o permiso de tenencia, configura el tipo penal indicado.

Señala la defensa del acusado Mauricio que éste era desconocedor de las legalidades que rodean la posesión de las armas en general y en concreto de la ilicitud de la tenencia de armas de fuego, invocando error invencible, de art. 14.3 del CP y, subsidiariamente, vencible.

El art. 14.3 del CP , da el tratamiento jurídico al desconocimiento de la antijuricidad de la conducta, o como se señalaba en la dicción anterior al CP de 1995, el error de prohibición, sea de manera directa, porque se desconoce la norma prohibitiva, sea indirectamente, por creer que ampara una causa de justificación.

Tal como se ha planteado por la defensa redactora de la calificación, se está invocando el desconocimiento de la norma y tal planteamiento debe ser rechazado en toda su extensión.

La primera objeción que cabe hacer es que no se ha acreditado en modo alguno el desconocimiento de la norma. Es doctrina consolidada (TS 2ª 13-9-07, por todas), el error o la creencia equivocada no sólo ha de probarse por quien la alega. Pero es más, la doctrina nos señala no es permisible su invocación en aquellas infracciones que sean de ilicitud notoriamente evidente, de tal modo que de manera natural o elemental se conozca y sepa la intrínseca ilicitud. Y continúa señalando: no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es "notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada" (SSTS 12 noviembre 1986 y 26 de mayo de 1987 .

En todo caso, el acusado Mauricio es español, con frecuentes contactos con la justicia a juzgar por sus antecedentes penales, no habiendo ninguna razón por la que pudiera estimarse que podía desconocer la prohibición de posesión de armas de fuego salvo licencia. La norma prohibitiva de armas de fuego es de conocimiento general, sea con precisión o simplemente que en este país no está autorizada la posesión de armas sin control administrativo.

Es por ello que se rechaza la existencia de error, en ambas categorías.

Quinto.- Ambas acusaciones estiman que los hechos constituyen delito de atentado a agentes de la autoridad, en su modalidad agravada de haberlo realizado con arma, tipificado en arts. 550, 551.1 y 552.1º, todos ellos del Código Penal .

La Sala, a la vista del resultado probatorio, no comparte en su integridad la calificación acusatoria.

La declaración de hechos probados describe la conducta de apuntar con un arma de fuego a un agente de la Guardia Civil, circunstancia querida por el actor por cuanto ese agente, al igual que el acompañante, vestían de uniforme y dieron previas órdenes conminativas. Lejos de atender los requerimientos, les apuntó con su arma de fuego, si bien tras nuevos requerimientos cejó en su empeño. Tal conducta, se integra perfectamente en la definición legal de atentado que realiza el art. 550 del CP , que incluye la intimidación grave como una de sus formas comisivas. La gravedad de la intimidación no puede ser cuestionada, ya que se realizaba con un arma de fuego y los antecedentes inmediatos señalaban que se había usado y que había herido a otra persona.

Que el acto fue doloso tampoco puede discutirse, pues el propio acto de apuntar exige especial preparación y querencia. Es por esas razones por las que debe calificarse la conducta como constitutiva de delito de atentado.

No obstante, las acusaciones han integrado el hecho en la conducta agravada del artículo 552 .1º del CP , por realizar la intimidación con arma, calificación que la Sala no comparte.

Conforme a la literalidad de la norma, la agravación penológica del art. 552 del CP se produce si la agresión se verifica con armas. Tal expresión, agresión, supone literalmente acometimiento dirigido a lesionar, golpear, matar, etc, lo que no se da cuando el arma se utiliza exclusivamente para amenazar. En tal sentido se ha pronunciado una copiosa jurisprudencia de la Sala 2ª del TS ( 16-10-01, 29-1-01, 20-12-00 , etc)

Es por ello que se estima que los hechos son legalmente constitutivos de delito de atentado, del art. 550 y 551.1 del CP .

Sexto.- La narración de hechos probados contiene igualmente la descripción de un delito de lesiones dolosas, producidas mediante arma blanca, que deben ser integradas en el art. 147 y 148.1 del CP .

La conducta del acusado Carlos María , clavando un cuchillo en la zona glútea del Sr. Mauricio , merece la calificación de delito de lesiones. El acto voluntario de clavar el cuchillo a otra persona, provocándole herida que tributó sutura y tratamiento médico, es delito de lesiones, y en razón del instrumento comprende el subtipo agravado del art. 148.1 del CP .

Séptimo.- De los descritos delitos de homicidio en tentativa, de utilización ilegítima de vehículo de motor, de tenencia ilícita de armas y de atentado a agentes de la autoridad, es autor, por realización material y directa (art. 28 del CP ) el acusado Mauricio , que realizó de forma voluntaria los actos que los integran, como se expresa en los precedentes fundamentos.

Del descrito delito de lesiones es autor el acusado Carlos María , que realizó el acto de apuntalamiento de forma directa, material y voluntaria. Es así de aplicación lo dispuesto en art. 28, párrafo primero, del CP .

Octavo.- Tanto el Ministerio Público como las defensas de los acusados han invocado la concurrencia de la eximente de legítima defensa, de art. 20.4 del CP .

El Ministerio Fiscal la estima, al igual que la defensa de Carlos María , con relación a éste y la defensa de Mauricio , la invoca, también en grado de incompleta, con relación a el mismo.

La dicción del art. 20.4 del CP , señala con claridad los requisitos exigibles para la apreciación de legítima defensa, y debe realzarse que el presupuesto básico es la existencia de una agresión ilegítima, previa a la acción de defensa. Este requisito no es graduable, de modo que concurre o no, sin que sea susceptible de sustentar esta circunstancia como eximente incompleta, al margen de la de carácter putativo.

Sin necesidad de entrar en los demás requisitos, que se examinaran más adelante, el relato de hechos probados es claro: el acusado Carlos María no atacó al acusado Mauricio ; lo ocurrido, como se dejó patente antes, es lo contrario. Por ello, la eximente de legítima defensa que invoca el acusado Mauricio ha de ser rechazada por no haber agresión previa, y por las razones apuntadas tampoco puede aceptarse como semieximente, al amparo del art. 21.1 , con relación al art. 20.4, ambos del CP .

Con relación al acusado Carlos María , sí concurre la eximente de legítima defensa, del art. 24.4 del CP , como ya señaló el Ministerio Público que modificó sus conclusiones.

En efecto, el relato de hechos probados deja patente que Mauricio se dirige hacia él en las circunstancias señaladas, y le dispara en tres ocasiones alcanzándole dos balas. Concurre por tanto el requisito de agresión ilegítima, y la agresión persiste hasta el punto de caer unidos en forcejeo y en el suelo, estando Carlos María bajo el otro y sujetando la pistola que pretendía utilizar de nuevo, Carlos María consiguió empuñar con dificultad un cuchillo, hasta el punto que lo cogió en parte por la hoja y se cortó, clavándolo en el glúteo del que tenía encima. No sólo concurre la agresión ilegítima, sino que también es medio racional para repeler la agresión, perfectamente proporcionado y con clara voluntad de defensa. Es indiferente que el cuchillo lo portase el agredido o se lo arrebatara del cinto al agresor, la realidad es que no lo blandió antes y que sin duda lo utilizó en situación de dificultad, propia del acto extremo de defensa de su vida, y lo clavó en zona no vital, reforzando así la manifestación de que lo clavó sin saber donde, intentando que no disparase de nuevo.

Finalmente, de lo probado en juicio oral, no se ha evidenciado, ni siquiera como principio de prueba, que por parte de Carlos María hubiese provocación. Los testimonios analizados así lo señalan, sin que las pretendidas agresiones en los meses anteriores se hayan acreditado. Es más, alguna de las atribuidas, tienen como contraprueba los indicios fundados que se encontraba en esa fecha en su país de origen.

En suma, por lo que atañe a la eximente de legítima defensa, se rechaza su concurrencia, también en la categoría de semieximente, por lo que afecta al acusado Mauricio y se estima su concurrencia en el acusado Carlos María , quien debe ser absuelto por concurrir tal causa de justificación.

Noveno.- La defensa de Mauricio invoca la circunstancia de miedo insuperable, del art. 20.6 del CP .

Debe objetarse a tal invocación carece del correlativo factum probado. Desechada la tesis narrativa de la defensa de Mauricio , nada hay que permita sugerir siquiera miedo; la acción descrita sugiere agresividad por su parte y miedo de los demás, que obviamente huyeron. Por otra parte, admitiendo que la base fáctica de la eximente invocada fuese las previas agresiones - meses antes - que relata, lo cierto, como se ha dicho, no se han probado ni en lo más mínimo; las testigos aportadas refieren episodios que en ningún modo señalan al acusado Carlos María . Es más, en la hipótesis de que fuesen ciertas, la realidad es que los hechos probados revelan una acción deliberada del acusado Mauricio , yendo al encuentro del agredido que para nada estaba en situación violenta o agresiva ni había amenaza concreta por su parte.

La eximente, o semieximente, que tenga como base el miedo insuperable exige que haya una amenaza de mal que pueda coaccionar el entendimiento o voluntad del que reacciona. Nada de ello se ha probado e incluso de lo visto en juicio parece harto improbable que hubiese episodios que tuviesen trascendencia suficiente para infundir temor, no ya al acusado Mauricio , sino al hombre medio.

Es por ello que se rechaza la circunstancia invocada.

Se invoca igualmente la anomalía o alteración psíquica, que al tenor del art. 20.1 del CP , debe ser eximente de responsabilidad criminal o, subsidiariamente, eximente incompleta.

El relato de hechos probados consigna que el acusado está dentro de los límites de normalidad en cuanto a inteligencia pero que padece trastorno límite de personalidad, que sin mermar su entendimiento provoca comportamientos impulsivos. El informe médico forense (f. 436-438), que se ratificó por uno de sus firmantes en juicio oral y fue sometido a intensa contradicción, fue claro, y admitiendo que el diagnóstico de trastorno límite de personalidad era compatible con los datos obtenidos en la exploración, rechazó categóricamente que tuviese mermada la inteligencia e incluso su voluntad. La Sala, sobre la base de esa pericia, y teniendo en cuenta los antecedentes que obran en la causa (f. 253-258), estimó que el acusado tenía un comportamiento impulsivo que en todo caso era suficientemente importante como para mermar, siquiera fuese con levedad, su control de impulsos.

La relevancia de los trastornos de personalidad, en lo tocante a la imputabilidad, son variables, pudiendo ir desde la exención de responsabilidad hasta la irrelevancia.

En el supuesto que nos ocupa el informe forense constata que no hay déficit de capacidad de entendimiento y, aunque no lo admite explícitamente, sí aceptó en juicio oral que podía tener dificultades para el control de impulsos.

Sobre esa base, no cabe reconocer exención de responsabilidad criminal, pues no hay anulación del entendimiento ni de la voluntad, ni merma importante de ellas, por lo que igualmente se rechaza la semieximente, si bien cabe aceptar que hay un déficit de control de impulsos que debe ser apreciado como atenuante, por vía analógica del art. 21.6 del CP , con relación a art. 20.1 y 21.1 del CP .

No obstante lo anterior, dicha atenuante sólo se aprecia con relación a los delitos en los que tal control de impulsos puede ser trascendente, como es la agresión calificada de homicidio intentado o el delito de atentado, no así a los demás.

Décimo.- Por mor de lo dispuesto en art. 109 del CP , el acusado Mauricio debe indemnizar a Carlos María por los daños físicos y psíquicos sufridos como consecuencia de las graves heridas sufridas.

Así, será indemnizado por el tiempo que tardó en sanar, considerando que parte del mismo estuvo en ingreso hospitalario y que había grave riesgo de vida, por lo que el daño moral era superior, conceptos que merecen una indemnización de 7.500 euros. Por las secuelas e impotencias resultantes se fija la cantidad de 25.000 euros.

Undécimo.- Para determinar la pena de los diversos delitos cuya responsabilidad criminal se atribuye a Mauricio , se considera:

a) Por el delito de homicidio intentado, atendiendo a la pena prevista por el art. 138 del CP , se aplicara en su grado inferior, toda vez que realizó todos los actos de ejecución, no produciéndose el resultado fatal por la exclusiva razón de un servicio médico rápido y eficaz. Dentro de ese grado inferior, de cinco a diez años de prisión, atendida la atenuante analógica aplicada, se sitúa la pena en la mitad inferior, pero dentro de ésa debe ser de siete años y cinco meses, pues la conducta tiene enorme antijuricidad y la merma de culpabilidad derivada de la atenuante no es especialmente relevante.

b) Por el delito de tenencia ilícita de armas, se impone la pena de un año y seis meses de prisión, pues no puede desconocerse que el hecho cobra especial gravedad por la clara voluntad de uso, lo que dota de mayor gravedad al hecho y denota especial desprecio por la vida e integridad de la generalidad de las personas.

c) Por el delito de atentado a agentes de la autoridad, teniendo en cuenta la gravedad del hecho, que se realizó con un arma de fuego y que sin duda todos conocían su peligrosidad, se determina la pena de un año y cuatro meses, toda vez que debe aplicarse en la mitad inferior pro efecto de la apreciación de la atenuante antes señalada.

d) Por el delito de utilización ilegítima de vehículo de motor, conforme a los criterios expuestos, se impone la pena de ocho meses multa, con cuota día de 8 euros, cantidad prudente pero que permite mantener la aflictividad de la pena.

Duodécimo.- Por mor de lo dispuesto en el art. 123 del CP, teniendo en cuenta que en el proceso se imputaron cinco delitos, y que de cuatro de ellos se declara la responsabilidad criminal del acusado Mauricio , procede imponerle cuatro quintas partes de las costas del proceso, declarando de oficio le resto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

a) Que por aplicación de la eximente de legítima defensa, debemos absolver y absolvemos al acusado D. Carlos María , del delito de lesiones del que era acusado.

Que debemos condenar y condenamos a D. Mauricio , como autor criminalmente responsable de:

a) Un delito de homicidio intentado, ya definido, concurriendo la atenuante analógica descrita, a la pena de SIETE AÑOS Y CINCO MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo. Se impone igualmente la prohibición de aproximación a Carlos María a distancia inferior a mil metros, o a comunicarse por cualquier medio, todo ello durante un tiempo superior en cinco años a la pena impuesta.

b) Un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

c) Un delito de atentado a agentes de la autoridad, ya definido, concurriendo la atenuante analógica descrita, a la pena de UN AÑO Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

d) Por un delito de utilización ilegítima de vehículo de motor, a la pena de ocho meses multa, con cuota diaria de 8 euros.

e) Se decreta el comiso de la pistola y cuchillo intervenidos.

En su calidad de responsable civil indemnizará a D. Carlos María en 32.500 euros.

Se impone al acusado cuatro quintas partes de las costas, declarando de oficio el resto.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.