Sentencia Penal Nº 840/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 237/2012 de 25 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Rollo de Apelación nº AP237/12-R

Proceso Abreviado nº 160/11

Juzgado de lo Penal nº 3 de Barcelona

S E N T E N C I A nº 840

Ilmo. Sr. Presidente

D. Pedro Martín García

Ilmos. Srs. Magistrados

D. Javier Arzua Arrugaeta

Dª María José Magaldi Paternostro

En la ciudad de Barcelona a venticinco de septiembre de dos mil doce

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el Proceso Abreviado nº 160/11 , Rollo de Sala nº AP237/12 sobre delito de estafa en grado de tentativa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Barcelona en el que fueron partes el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública y como acusados Cesar representado por el Procurador Sra Julibert Amargos y Fabio , representado por el Procurador Sr Santa Maria Fernández en virtud del recurso de apelación interpuesto por dicho acusado y el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada a 20 de marzo de 2012 por el Sr. Juez del expresado Juzgado .

Ha sido Magistrado Ponente S.Sª Ilma Doña María José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 20 de marzo de 2012 y por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Barcelona se dictó sentencia en el Proceso Abreviado nº 160/11 que contiene el fallo que aquí se da por reproducido por razones de economía procesal.

SEGUNDO.- Apelada fue la sentencia por el referido acusado y por el Ministerio Fiscal y previos los trámites legales se remitieron los autos a esta Sección teniendo entrada en la misma el día 6 de agosto de 2012 , habiéndose celebrado el día de la fecha la preceptiva deliberación y votación del recurso interpuesto en cuya tramitación se han observado todas las prescripciones legales.

TERCERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada que se sustituyen por los contenidos en esta resolución.

SEGUNDO.- Articula la representación procesal del acusado el recurso de apelación que interpone contra la sentencia dictada en la primera instancia sobre un único motivo jurídico : error en la valoración de la prueba en la que habría incidido el Juez a quo y que habría comportado la sentencia condenatoria que contra el acusado pronuncia, siendo así que la prueba practicada en Juicio era insuficiente para fundar una condena por el tipo penal por el que se sostuvo acusación contra el mismo.

Sobre la base a los argumentos jurídicos que expone en el escrito de formalización del recurso, solicita la revocación de la sentencia y que se dicte otra de conformidad con sus pretensiones

El recurso de apelación debe prosperar en esta alzada pero no por los motivos esgrimidos por su representación procesal sino por las razones jurídicas que se explicitan en los siguientes Fundamentos de Derecho.

TERCERO .- En los hechos probados de la sentencia objeto de apelación en los que en su párrafo primero se describe la realización por parte de "persona o personas desconocidas" de una conducta que ha sido calificada por el Ministerio Fiscal y por el Juez a quo como constitutiva de una estafa telemática prevista en el párrafo 2 del articulo 248 del CP en la redacción otorgada al mismo por la LO25/03 vigente en el momento en que se cometieron los hechos, se observa lo siguiente además del hecho de que se acusa y se condena por delito intentado cuando el acto de disposición ( la transferencia) ya se ha realizado lo que supone la consumación del delito, constituyendo el perjuicio de tercero no alcanzado por la actuación de la entidad bancaria el agotamiento del delito y no la consumación como equivocadamente lo entienden el Ministerio Fiscal y el Juez a quo :

a) No existe alusión alguna a un elemento esencial del tipo subjetivo que requiere además del dolo la presencia del animo de lucro, es decir, no se dice -como debiera ser- que dicha persona o personas desconocidas actuaran con el preceptivo animo de lucro ( también se consideraran reos de estafa los que con animo de lucro....., ) sino solo que llevaron a cabo una transferencia de 10.200 euros sin el consentimiento de su titular lo cual, sin mayor precisión supone describir una conducta llevada a cabo por los desconocidos totalmente atípica al no ser punible la conducta aun dolosa sino concurre este especial motivo de la acción en cuanto la estafa no es un delito de expoliación sino un delito contra el patrimonio. Y si la conducta del o los autores es atípica, lo es necesariamente la del cooperador necesario.

b) El sustrato fáctico en el que el Juez a quo sustenta la condena del recurrente como cooperador necesario de un delito de estafa, se limita a lo siguiente: en afirmar que la transferencia se hizo a favor de un deposito aperturado por Fabio y que este trató de obtener el reintegro de los 10.200 euros sin conseguirlo. Ninguna referencia existe a que el recurrente colaborara con el o los desconocidos autores con una acto sin el cual el hecho no hubiera podido llevarse a cabo de la manera concreta en que se hizo (teoria de los bienes escasos) o que simplemente cooperare con el ignoto o ignotos autores con un acto anterior o simultaneo (simple complicidad)

c) Y curiosamente en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia el Juez a quo justifica la condena como cooperador necesario del recurrente( de nuevo sin referirse a la motivación lucrativa propia o ajena) en una conducta ( del acusado) que no recoge en los hechos que entiende probados, esto es en la versión que dio el acusado de que había aceptado el encargo por Internet a cambio de una comisión del 5/%, lo que hubiera sido imprescindible para hablar -como lo hace el Juez- de que se "situó voluntariamente en una ignorancia que le es imputable".

Puesto ello de relieve dos son las razones ( a añadir a las expuestas en los números a, b y c) que, intimamente conectadas, conducen necesariamente a la absolución:

1º) Son ya numerosas las STS que sostienen la no viabilidad de completar el sustrato fáctico en los Fundamentos de Derecho en el sentido de que todos los hechos que por probados serán subsumidos en los correspondientes preceptos penales deben estar expresamente recogidos en el apartado de hechos probados, incluso los accidentales como lo son los que fundamentan por ejemplo la reincidencia. Así, la STS de 27 de abril de 2009 expresa que en los hechos probados " deben constar los elementos fácticos relevantes para la definición del tipo penal, no siendo correcto completar el factum con elementos fácticos deslizados indebidamente en la motivación cuando tales elementos no completan sino que suplen ausencias relevantes para la definición del tipo legal" ( En el mismo sentido SSTS de 31 de enero de 2003 , de 12 de marzo de 2009 , de 2 de julio de 2009 , de 9 de junio de 2010 y de 24 de febrero de 2011 )

Ello no solo sucede en la sentencia objeto de apelación sino que en ella se da la paradoja de que en "los hechos probados" se acoge un sustrato fáctico determinado y en los Fundamentos de Derecho otro totalmente distinto que, por lo que hemos dicho, no puede ser tenido en cuenta pero que no podría serlo por distinto y casi contradictorio aun cuando la linea jurisprudencial antes expuesta fuera inexistente.

2º) Los hechos probados que el Ministerio Fiscal ,( que acusaba por estafa y que debió ver que en ellos no se describia estafa alguna ni cooperación necesaria alguna ) no ha recurrido sino solo por la también errónea aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, a los que el Juez ( y el Tribunal) se hallan vinculados por respeto al principio acusatorio que exige homogeneidad fáctica tal y como se redactan ( y puesto que nada se dice de que el acusado conociera que el deposito efectuado en su cuenta era producto de una ilícita actividad de tercero) serían a lo sumo constitutivos de un delito de apropiación indebida en grado de tentativa y no de un delito de estafa, condena que el Tribunal no puede pronunciar al exigir igualmente el principio acusatorio homogeneidad jurídica que no existe según reiterada jurisprudencia del TS entre estafa y apropiación indebida.

CUARTO.- La absolución que pronunciamos deja sin contenido el recurso del Ministerio Fiscal y su pretensión fundada de indebida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

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QUINTO. , Se declaran de oficio las costas procesales de la primera instancia y las del recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal y 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr Santa María Fernández en nombre y representación de Fabio contra la sentencia dictada a 20 de marzo de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 160/11 debemos REVOCAR y REVOCAMOS dicha sentencia en el sentido de ABSOLVER LIBREMENTE a dicho acusado del delito de estafa en grado de tentativa del que venia acusado declarando de oficio las costas procesales de la primera instancia y las del recurso.

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Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por la Ilma Sra Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia publica. DOY FE.