Sentencia Penal Nº 840/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 110/2013 de 20 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 110/2013

D.PREVIAS Nº 5228/2003

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 27 de BARCELONA

En la ciudad de Barcelona, a 20 de octubre de 2014

La Sección Sexta de la Ilma Audiencia Provincial de Barcelona, compuesta por D. EDUARDO NAVARRO BLASCO, Presidente, D.. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ y D. JESUS IBARRA IRAGUEN , Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

La siguiente

S E N T E N C I A

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al número 110/2013, instruido por el Juzgado de Instrucción número 27 de los de Barcelona, por delito continuado de estafa , falsedad en documento mercantil y alzamiento de bienes contra Jesús Manuel , nacido en Barcelona el día NUM000 /59 hijo de Argimiro y de Reyes , con domicilio en Barcelona c/ DIRECCION000 NUM001 . NUM002 . NUM002 representado por el Procurador Manuel Martí Fonollosa , asistido por el Letrado Daniel Salvador, en situación de prisión por esta causa , contra Rodrigo , nacido en Manresa ( España ) el día NUM003 /64 D.N.I. NUM004 , hijo de Jesús Luis y Pilar , con domicilio en Manresa ( Barcelona ) CALLE000 NUM005 . NUM006 , representado por el Procurador Jose Maria Verneda Casasayas , asistido por el Letrado Paulino Rodriguez Pita , contra Braulio , nacionalizado en España D.N.I. NUM007 nacido en Sant Vicenc de Castellet el día NUM008 /50, hijo de Heraclio y Coral con domicilio Pineda de Bages , CALLE001 , NUM009 , representado y asistido por el mismo Procurador y Letrado que Rodrigo ,contra Manuela D.N.I. NUM010 nacida en Sant Vincec de Castellet el día NUM011 /64, hijo de Saturnino y de Zaida , con domicilio en Manresa ( Barcelona ) CALLE000 NUM005 . NUM006 , representada por el Procurador Jose María Verneda , asistida por la letrada Inés Verdet Roderas, contra International Business Facilitators y Assinficlass S.L. como Responsables Civiles Subsidiarios, con Acusación Particular constituida por Eufrasia y Nieves representadas por el Procurador Rafael Ros Fernández , asistidas por el Letrado Manuel Troyano Tiburcio , por Marino , representado por el Procurador Gracia Soler García, asistido por el Letrado Antoni Pascual , por Bárbara , representada por el Procurador Jesús Sanz Lopez asistido por el Letrado Javier Vicente Sanchez y por Cecilio ( y 49 personas más con él conjuntamente ) representado por el Procurador Silvia García Vigne , asistidos por el Letrado Jaume Gali Casabayó. , con asistencia del Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS IBARRA IRAGUEN , quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección de las Diligencias Previas indicadas al margen, seguidas en el Juzgado de Instrucción número 27 de los de Barcelona, en virtud de reparto efectuado por la Oficina de Reparto de esta Audiencia, señalándose para la vista oral los días 8,9,10,12 y 15 de septiembre de 2014 .

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de A) un delito continuado de estafa del art 248 del C.P . en relación con el art 250.1 números 6 y 7 del C.P . en su redacción vigente en la fecha de los hechos y en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art 392.1 con el art.390.1-2 del C.P . y B) un delito de alzamiento de bienes del art 257.1 y 2 del C.P . y consideró autores responsables de los delitos de los delitos contemplados en el apartado A) a Jesús Manuel , Braulio y Rodrigo y del delito contemplado en el apartado B) a Rodrigo y Manuela , sin que en ninguno de ellos concurra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal , interesando se e imponga a Jesús Manuel , Rodrigo Braulio , por los delitos del apartado A) la pena de siete años y seis meses de prisión y multa de quince meses con una diaria de 20 euros, accesorias legales y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y a Rodrigo y Manuela por la comisión del delito del apartado B) la pena de dos años de prisión y multa de 18 meses con una cuota diaria de 20 euros , accesorias legales y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago ; en todos los delitos se interesó el abono de las costas por parte de los acusados . En concepto de Responsabilidad Civil se adhirió las peticiones que en fase de conclusiones definitivas presentaron las Acusaciones Particulares

La Acusación Particular ejercida por Cecilio calificó los hechos de forma idéntica al Ministerio Fiscal pero interesó para los delitos contemplados en el apartado A) se imponga a Jesús Manuel , Rodrigo y Braulio la pena de ocho años d e prisión y multa de veinticuatro meses a razón de una cuota diaria de 200 euros y por el delito B ) se imponga a Rodrigo y Manuela la pena de dos años de prisión y multa de dieciocho meses a razón de 100 euros .En concepto de responsabilidad civil se interesó se abonen a las personas cuya relación adjuntó las cantidades por ellas entregadas y que también se consignan, asi como los intereses correspondientes .

La Acusación Particular ejercida por Eufrasia y Nieves también califico de la misma forma los Hechos e identificó a las mismas personas responsables y solicitó se imponga por los delitos del apartado A) la pena de nueve años de prisión y dieciocho meses multa a razón de una cuota diaria de veinte euros y por el delito del apartado b ) la pena de tres años de prisión y veinte de multa a razón de veinte euros diarios . En concepto de responsabilidad civil se abone a Eufrasia la cantidad de 119 .200 euros y a Nieves la cantidad de 30.000 euros , en ambos casos con los correspondientes intereses legales

La Acusación Particular ejercida por Marino calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa y apropiación indebida e interesó que , como autores responsables se imponga a Jesús Manuel la pena de 6 años de prisión y cinco de prisión a Rodrigo y a Braulio , asi como multa de doce meses a razón de 200 euros diarios y la inhabilitación para el ejercicio de cualquier profesión financiara o de mediación en el mercado de valores en los términos del art 56 del C.P . En concepto de responsabilidad civil interesó se le abone la cantidad de 18.030,32 euros , mas los intereses legales .

La Acusación Particular que ejercita Bárbara consideró los hechos constitutivos de un delito continuado de estafa agravada en concurso con un delito continuado de falsedad en documento o subsidiariamente delito continuado de estafa agravada , interesando se impongan como autores responsables , la pena de seis años de prisión a Jesús Manuel , Rodrigo y Braulio en el caso que se aprecie el concurso de delitos o de tres años de prisión en el caso de que se califiquen los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada . En concepto de responsabilidad civil se interesó se le abone 11.642, 31 euros más los intereses legales.

TERCERO.- Por las defensas de los acusados, en igual trámite, se solicitó la absolución de sus patrocinados , interesándose con carácter alternativo se aprecie la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas .

CUARTO.- En este procedimiento se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

PRIMERO.- Assinfi Class S.L ( Assinfi ) se inscribió en el Registro Mercantil con fecha 15 de octubre de 2001 y comenzó sus actividades a comienzos del año 2002 . Si bien en el momento de su constitución figuraba como Administradora Manuela , a partir del mes de febrero de 2002 Rodrigo y Braulio le sustituyeron en el cargo, como Administradores Mancomunados

Durante el ejercicio de 2002 y primer trimestre de 2003 la actividad mercantil de Assinfi se centró exclusivamente en el asesoramiento y distribución de un producto ' Promissory Note ' emitido primero por una Compañia norteamericana denominada International Busines Facilitators , LTD ( IBF LTD ) , localizada en San Diego / Headquarter en Delaware y posteriormente por otra denominada International Busines Facilitators S. A ( IBF S.A.), situada en Montevideo que, a partir de Julio de 2002 se subrogó en la actividad de la anterior . El mencionado producto se vendía como un título de renta fija , similar a un pagaré, que ofrecía una amplia rentabilidad ,( 10% ) y que se encontraba asegurada por las Aseguradoras Prudential Securities y Technikon Allianz ..

Assinfi distribuyó el producto a través de una serie de representantes y colaboradores , personas que eran conocidas por Rodrigo y Braulio , ya que todos ellos, con anterioridad, se dedicaban a la venta de productos dentro del ámbito del sector seguros.

Asinffi cesó en su actividad como consecuencia de requerimiento de la Comision Nacional del Mercado de Valores de fecha 8 de mayo de 2003 y fue sometida a expediente administrativo por parte de este Organismo , quien le impuso una sanción por importe de 613.352 euros . Braulio y Rodrigo .fueron sancionados en el mismo expediente como Administradores Mancomunados a la multa de 180.304 euros cada uno . La Sociedad Assinfi percibió , por la distribución de productos IBF la cantidad de 511.661,56 euros.

Por lo que respecta al procedimiento de colocación de títulos se seguía el siguiente : Los clientes captados a través de la red de Assinffi cumplimentaban un formulario de IBF ( tanto la LTD como la SA ) que facilitaba Assinfi , y que ella misma remitía a USA o Uruguay .Por lo que respecta al pago, éste podía ingresarse en cuentas de IBF que se recogían en el formulario o bien a través de cheque nominativo a favor de IBF En alguna ocasión el cheque nominativo pudo ser entregado a Assinfi o a sus representantes y colaboradores , que a su vez lo remitían a un representante de IBF en España , procediendo éste a su ingreso en una cuenta bancaria de no residente que IBF tiene abierta en una entidad española . Finalmente y tras unos días Assinfi recibía , para su entrega al cliente del titulo y de una orden de pago de los rendimientos acordados y en los vencimientos señalados , emitida por IBF , donde se hacía constar que los pagos se encontraban asegurados por las Aseguradoras indicadas ; las órdenes de pago se canalizarían, según los documentos remitidos a través de la entidad Bear Sterns Securities Corp.

IBF LTD e IBF S:A: ostentaban la titularidad de las siguientes cuentas en la Caixa de Girona ; la LTD cuentas 413500510020, 423500510039, 433500510018 y la S.A. 403500510075, todas iniciadas por la numeración 2030008 .De todas ellas solamente se recogen pequeñas trasferencias al exterior en la 413500510020, y en la 403500510075 , trasferencias que se recogen bajo el epigrafe ' Emiss.Trasferencia Estranger ' y cuyo importe total alcanza la cifra de 72.000 euros . La totalidad de las cuentas mencionadas tienen saldo cero a 31 de diciembre de 2012

No resulta acreditado el tipo de actividades que constituían el verdader objeto social IBF Ltd e IBF S.A., ni siquiera su real existencia, resultando probado que ninguna de las Compañias figuran inscritas como emisores de valores en los Registros de la Secuirities Exchange Comission de EEUU. Prudential Securities ha negado haber participado en las actividades de IBF LTD e IBF SA y la mercantil Allianz no existe. Asimismo en ningún momento ha resultado acreditado que el Banco de Rio de Janeiro haya garantizado a IBF LTD o IBF S.A. 22 millones de dólares para hacer frente a sus compromisos

Si bien no puede acreditarse cual era la exacta posición de Jesús Manuel en el ambito de las dos Compañías , entre otras cosas puesto que se duda de su propia existencia , si resulta acreditado que es la persona que figura en representación de ambas en los documentos que eran entregados para justificar las inversiones y su aseguramiento y que figura como único apoderado en las cuentas que IBF LTD e IBF SA poesía en España en las entidades mencionadas ; adicionalmente , Jesús Manuel poseía a titulo particular una cuenta corriente ,num NUM012 , en Caixa Girona , la misma entidad en la que tenían sus cuentas IBFLTD e IBF S.A. ; durante el ejercicio de 2012 se trasfirieron desde la cuenta 413500510020 titularidad de IBFLTD y desde la 403500510075 titluaridad de IBF S-A. a la cuenta particular de Jesús Manuel 143.870 euros Por último cuando ya en el segundo semestre de 2012 se observan dificultades de cobro de las inversiones Jesús Manuel es la persona que se reúne con determinados inversores para garantizar el cobro. Con fecha 7 de septiembre de 2004 se dictó orden de búsqueda y detención internacional frente a Jesús Manuel solicitándose su extradición el 20 de julio de 2007; como consecuencia de su cumplimentación se dictó contra él Auto de prisión el 27 de julio de 2102 , situación en la que , prorrogado el auto originario , se mantiene el acusado en la actualidad

Salvo pequeñas cantidades en concepto de intereses correspondientes al primer semestre del ejercicio 2002 , ninguna cantidad de las entregadas por los inversores han sido recuperadas .

SEGUNDO La relación de personas afectadas , que reclaman en el presente procedimiento, junto al sus aportaciones y fechas de entrega se resumen a continuación :

Titular Importe Fecha de entrega

Penélope 6.000 E. 25/09/2002

Simón 12000E 17/01/2002

Simón 30.000 E 03/06/2002

Simón 9.,661E 27/12/2002

Cecilio 147.089E 12/02/2004

Teodosio 18.000 E 31/01/2003

Casimiro 12.000 E 25/09/2002

Fulgencio 10.000 E. 28/06/2002

Mariano 10.000E 17/09/2002

Jose María 18.000 E 01/07/2002

Calixto 30.000 E 20/01/2003

Milagros 42.000E 20/04/2003

Eulogio 120.000 E 08/02/2002

Marcelino 24.000 E 10/04/2003

Asunción . 6.000 E 5/11/2002

Jose Ángel 90.000E 14/01/2003

Anibal 10.000 E 01/03/2003

Daniel 6.000 E 16/01/2009

Miriam 18.000 E 0 2/082002

Miriam 9.000 E 31/12/2002

Jaime 12.000 E 05/08/2002

Adela . 110.000E 01/01/2003

Adela . 20.000 E 23/01/2003

Virgilio . 18.030,36 19/03/2003

Virgilio . 12.000 E 09/04/2003

Virgilio . 27.000 E 15/04/2003

Virgilio . 6.000 E 25/08/2003

Ángel 30.000 E 09/05/2002

Constancio 60.000 E 08/08/2002

Mariana 18.000 E 10/01/2003

Ignacio 6.000 E 14/11/2002

Roque 17,400 E 29/05/2003

Pedro Antonio 18.030,36E 01/03/2003

Benigno 18.000 E 14/02/2002

Fidel 18.000 E 26/06/2002

Octavio 40.000 E 10/10/2002

Carlos Miguel . 6.000 E 25/06/2002

Alexander 9.000 E 02/08/2002

Alexander 6.000 E 30/10/2002

Alexander 6.000 E 04/12/2012

Alexander 42.000 E 27/03/2003

Alexander 6.000 E 28/01/2003

Alexander 12.000 E 10/01/2003

Mónica 6.000 E 13/12/2002

Mónica 6.000 E 10/01/2003

Lourdes . 15.000 E 27/03/2003

Nicolas 6.000 E 18/09/2002

Asunción . 6.000 E 05/11/2002

Jesús Carlos . 6.000 E 26/07/2002

Antonio 36.000 E 05/04/2002

Antonio 24.024 E 12/06/2002

Regina 60.000 E 28/12/2002

Iván . 30.000 E 9/05/2003

Valentín 11.750 E 24/05/20

Bienvenido 12.000 E 18/10/2002

Marino 18.030,36 E 21/05/2002

Bárbara . 11.642,31 E 21/05/2002

Eufrasia 119.200 E 01/08/2002

Nieves . 30.000 E 18/10/2002.

TERCERO. Con fecha 18 de julio de 2003, cuando Rodrigo se encontraba inmerso en fuertes obligaciones de pago como consecuencia del expediente sancionados incoado por la CNMV Rodrigo y Manuela otorgaron ante Notario escritura de opción de compra en favor de la segunda sobre la mitad indivisa de la finca sita en la CALLE000 NUM005 , NUM006 de Manresa por un plazo de un año , plazo que se fue renovando hasta que finalmente fue ejecutada , constando a fecha de hoy la titularidad al 100% a favor de Manuela

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones previas ..

Como cuestión previa a la celebración del acto de juicio oral la defensa de Braulio planteó la excepción de cosa juzgada , petición a la que se adhirieron el resto de las defensas, aportando documentación según la cual el Juzgado de Instrucción num 3 de Manresa y el Juzgado de Instrucción num 4 de Girona con fechas 16 de marzo de 2006 y 9 de enero de 2012, la primera de ellas confirmada por la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 1 de septiembre de 2006, habían dictado auto de sobreseimiento provisional en relación con los imputados en el presente procedimiento por hechos similares que fueron denunciados como delito de estafa La Sala desestimó la pretensión con indicación de que la cuestión previa planteada sería resuelta en sentencia .

La cosa juzgada exige unos elementos sin los cuales no es susceptible de originar los efectos paralizadores del postrer procedimiento a) identidad subjetiva b) identidad del objeto c) identidad de acción , no en abstracto sino en concreto . En el presente caso no procede su estimación y ello por dos razones ; en primer lugar porque no existe una identidad subjetiva , objetiva y de acción , entre otras cosas porque los denunciantes son distintos en el caso presente a denunciantes afectados en los casos que dieron lugar a los autos de sobreseimiento, por lo que las conductas de los imputados también pudieran ser distintas y en segundo lugar porque los sobreseimientos acordados lo fueron con carácter provisional , de acuerdo con el estado de las actuaciones en aquél momento, lo que no puede excluir de ningún modo que circunstancias entonces desconocidas sean posteriormente descubiertas , permitiendo la reapertura de las actuaciones y la consiguiente posterior acusación.

SEGUNDO. Valoración de la prueba

Los hechos relatados como probados lo han sido en base a prueba practicada en el acto de juicio oral bajo los principios de inmediación , oralidad y contradicción ; concretamente se ha oido a los cuatro acusados y a la totalidad de las personas relacionadas en el apartado Segundo de la relación de Hechos Probados que invirtieron su dinero en el producto denominado ' Promissory Note ' y ha sido objeto de análisis la extensa prueba documental y pericial obrante en los autos.

Las declaraciones de los acusados no han ofrecido excesiva luz en relación a los hechos imputados ; el acusado Jesús Manuel ha defendido la bondad de las inversiones de IBF L.T.D. e I.B.F. S.A. , achacando su resultado negativo a sucesos ajenos a su conducta y ha negado tener amplios poderes otorgados por aquella , manifestando que en realidad, sólo tenía poder a los efectos de la apertura de cuentas en España y que su actividad en nuestro país era la de simple coordinador de inversiones . Rodrigo y Braulio han afirmado haber actuado de buena fé confiados siempre en la información que provenía de IBF L.T.D. e I.B.F S.A, concretamente del Sr. Jesús Manuel .. Rodrigo y Manuela han afirmado que el contrato de opción de compra que formalizaron perseguía como finalidad que la titularidad del inmueble , que era su vivienda fuera trasferidad totalmente a Manuela .

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La totalidad de las personas que invirtieron en el mencionado producto son personas vinculadas a otras que actuaban como representantes y colaboradores de Affinsi y todas en el acto del plenario han declarado , en esencia, lo mismo ; ellos confiaban en los consejos y asesoramiento de esos representantes y colaboradores y dichos representantes y colaboradores que también han depuesto en el plenario han manifestado que recibían información de los Administradores de Affinsi , a los que les unía anteriores relaciones basadas en el ejercicio común de una profesión , concretamente, la venta de producto de seguros ; como consecuencia de esas relaciones de confianza , ni los representantes y colaboradores ni los inversores finales verificaron la bondad del producto.

Realmente lo que sucedió fue que mediante engaño y con ánimo de lucro se ofreció un producto de alta rentabilidad y garantizado, cuando en realidad dicho producto ni siquiera existía lo que provocó la generación de numerosas pérdidas en los inversores que en él confiaron.

Debe comenzarse afirmando que no resulta ni siquiera acreditada la propia existencia de las mercantiles IBF L.T.D. e IBF S.A.. Con carácter previo a la celebración del acto de juicio oral se aportó por la defensa de Jesús Manuel una copiosa documentación que precisamente perseguía tal objetivo ; sin embargo dicha documentación carece de validez puesto que se trata de fotocopias ,confeccionadas ,además, en inglés . Constituye indicio importante en contra de la existencia de las mercantiles el hecho de que 12 años después de haberse producido los hechos no se ha podido aportar un solo dato registral , oficial o público de ninguno de ellas ; de hecho ,la única comunicación recibida por conducto oficial se centra en un escrito dirigido por la autoridad bursátil norteamericana ( SEC ) a la CNMV en la que se afirma que no se encuentran incluidas en sus registros de Emisores de Valores ni IBF LTD ni IBF S.A.

El folleto confeccionado a los efectos de la captación de ,fondos en España por parte de IBF , pese a tener una apariencia formal idónea ,adolece de una total inconcreción puesto que se limita a contener una serie de afirmaciones genéricas que hacen referencia a la gran experiencia de la empresa en los mercados financieros internacionales , sin aportar uno solo dato que las justifiquen ; ni se especifica el periodo de tiempo de dedicación a estos mercados ( ni siquiera consta la fecha de constitución de la empresa ) , ni los mercados concretos en los que opera , ni los tipos de productos financieros en los que posee experiencia , ni se contienen datos contables de la empresa que permitan conocer su real volumen y desde luego no se especifica autorización de ningún regulador internacional ( SEC u otros ) para operar en mercados .En este sentido resulta claro que el folleto de presentación de la supuesta IBF no hubiera resultado admitido en ningún mercado regulado de ninguno de los países de nuestro entorno.

El procedimiento de captación de ahorro , los documentos que lo soportan y el destino de los fondos que sin duda se aportaron por los inversores , pone de manifiesto en forma clara y rotunda las reales intenciones de quienes ofrecieron el producto. ; los documentos que justifican la recepción de los fondos y el consiguiente compromiso de pago de devolución del capital y abono de intereses por parte de IBFLTD y S.A: son , sencillamente falsos , ya que en ellos se hace constar la intervención de entidades que en modo alguno han participado en la supuesta operación ( Prudential ) y de otras que ni siquiera existen ( ( Tecknikon Allianz ) : Por lo que respecta al destino de los Fondos que debían ser remitidos a IBF L.T.D y S.A. lo único que se puede afirmar con certeza es que han desaparecido ; no existe constancia alguna ni siquiera de que se hayan remitido a Estados Unidos ; si se analizan las cuentas que las entidades IBF han mantenido en España durante el periodo indicado , en Caixa Girona y Caixa Tarragona , se observa la existencia de mínimos movimientos con el exterior ( sin especificar país ) apenas 70-000 euros en 2012, lo que en modo alguno resulta lógico si efectivamente el destino de los fondos .fue el pactado. Las cuentas de IBF en España se saldan a finales de 2012 y desde esa fecha no consta ningún movimiento posterior .

El engaño se pone de manifiesto también con motivo del viaje a Estados Unidos pagado por IBFLTD a favor de determinados inversores y de colaboradores y representantes de Affinsi que se realizó en el mes de julio de 2002 ; supuestamente el viaje tenia como finalidad conocer a los responsables de IBFLTD, pero en realidad se limitó a contactar en un local destinado a reuniones pero que no pertenecía a IBFLTD ( en definitiva un local no identificado ) con una persona, el Sr Matías , que se identificó como máximo responsable de IBFLT y a visitar la sede de la Aseguradora Prudential. La generalidad de los que asistieron a las reuniones ha manifestado en el Plenario que no entendieron prácticamente nada porque se hablaba en inglés; solamente Cecilio afirmó que al escuchar el contenido de las afirmaciones Don Matías se dio cuenta de que todo era un engaño ( lo que motivó que él personalmente decidió hacer frente a las inversiones realizadas por las personas que invirtieron por su consejo ) , pero también hubo quien habiendo viajado a Estados Unidos decidió invertir después , con lo que puede concluirse que si se consiguió una cierta apariencia de solvencia , que permitió el mantenimiento del fraude.

El acusado Jesús Manuel ha intentado explicar y defender la actuación de IBF, incluso sosteniendo que los fondos se encuentran en su poder ( IBF) pero sus explicaciones , tan extensas como confusas no hacen mas que corroborar la evidencia de lo anteriormente expuesto : no ha sabido explicar en que consistía realmente la actividad de IBF , más allá de afirmar que facilitaba financiación a empresas , sin concretar operación alguna ; no ha sabido explicar porque dos meses después de comenzar a distribuirse el bono de IBFLTD en España se crea en Montevideo la sociedad IBF S.A., sociedad que a su vez a partir de julio de 2002 adquiere la totalidad de la actividad de la LTD ; ha afirmado que las autoridades, sin especificar cuales , tienen congelados los fondos de IBFLTD como consecuencia de las actuaciones de investigación de la CNMV sobre Assinfi, supuesto que a todas luces no se sostiene ya que si asi fuera , esos fondos se encontrarían a disposición de sus titulares, ha afirmado que IBF LTD como sociedad norteamericana no aceptaba la jurisdicción española , lo que resulta insostenible y ha mantenido la realidad del aseguramiento de las operaciones por parte de Prudential y Allianz a través de una garantía del Banco de Rio de Janeiro ( por 22 millones de euros ) igualmente inexistente .

En definitiva , como ya se afirmó con anterioridad , se diseño un folleto vació de contenido con apariencia formal de realidad , se obtuvieron fondos cuya recepción y obligación de devolución se justificó mediante la emisión de documentos falsos , y los fondos desaparecieron sin conocerse su destino real. Todos los intentos posteriores de lograr su recuperación mediante reuniones a través de despachos de abogados no son mas que la continuación , en fase final, del fraude originariamente diseñado

Por lo que respecta a la operación de concesión de una opción de compra tanto Rodrigo como Manuela han manifestado que la opción de compra otorgada tenía como finalidad trasferir la propiedad de la vivienda del matrimonio a la Sra Manuela y asi asegurar su propiedad y posesión dado que el Sr Rodrigo se había quedado sin trabajo como consecuencia del expediente administrativo que le fue incoado por la CNMV. Asimismo ambos han manifestado que la opción de compra que se concedía por el plazo de un año fue sucesivamente renovada hasta que la Sra Manuela tuvo dinero para ejecutarla , cosa que según ambos dos afirman, ya se ha hecho. En el presente caso , por tanto , la existencia de la opción de compra y la finalidad que perseguía ha sido reconocida por los dos acusados

TERCERO . Calificación Jurídica

La captación de fondos y su justificación a través de los documentos analizados debe de considerarse constitutiva de un delito continuado del art 74 del C.P . de estafa del art 248 del C.P . en relación con el art 250-1 números 6 del mismo Cuerpo Legal , en su redacción vigente en la fecha de los hechos y en concurso ideal del art 77 del C.P . con un delito continuado del art 74 del C.P . de falsedad en documento mercantil del art 392.1 en relación con el art 390.1.2 del C.P .

Ello es asi, ya que los inversores relacionados en el apartado de hechos probados fueron inducidos a la compra de los productos de IBF LTD y S.A. mediante engaño que les provocó error sobre la bondad del activo. La sala entiende que la confección de un folleto con apariencia de realidad pero vació de contenido, la confección de documentos que aparentaban que las operaciones estaban garantizadas por entidades de prestigio internacional y el viaje a Estados Unidos como muestra de la solvencia del emisor , constituye una autentica puesta en escena , que supera la mera inveracidad , y se manifiesta como conducta idónea para generar error. No nos encontramos en presencia de una apropiación indebida ya que en el presente caso se aprecia un plan preconcebido con conocimiento por parte de sus autores de la inexistencia del producto y por tanto de la imposibilidad de cumplir lo prometido. En el presente caso procede la aplicación del subtipo agravado recogido en el apartado número 6 del art. 250.1 apartado 1 ya que claramente se superan las cifras fijadas por la jurisprudencia a tales efectos, e incluso las fijadas en la posterior reforma del art 250 introducidas por la Ley 5/2010 de 22 de junio ( 36 .000 euros , redacción antigua y 50.000 euros redacción actual ) . La apreciación del subtipo agravado no excluye la consideración del delito continuado , pues claramente, en multitud de casos individuales ,se supera la cantidad necesaria para que la estafa sea considerada de especial gravedad . Sin embargo , por las razones que a continuación se analizarán en relación con el papel desempeñado por los acusados Rodrigo y Braulio no procede apreciar la circunstancia del número 7 del art 250 del C.P .que se refiere al abuso de confianza . Por último la confección de los documentos por los que IBFLTD y S.A. justificaba la recepción de fondos y garantizaba el cumplimiento de sus obligaciones constituye un delito de falsedad previsto en el art 392 en relación con el art 391.2 ambos del C.P . en la medida en que se simuló la intervención de entidades aseguradoras que o bien no existían o de hecho no eran en modo alguno partícipes. La utilización de la documentación falsa se considera un medio para la consumación de la estafa por lo que ambos delitos deben de apreciarse en concurso medial . Tanto el delito de estafa como el de falsedad documental, en la medida en que obedecen al mismo plan preconcebido , que dio lugar a una multiplicidad de acciones en el tiempo deben apreciarse como delito continuado .

La opción de compra concedida a favor de Manuela , finalmente ejecutada , debe considerarse constitutiva de un delito de alzamiento de bienes al amparo de lo dispuesto por el art 257 del Código Penal . El delito indicado tiene como finalidad sancionar aquellas conductas a través de las cuales se imposibilita o dificulta el derecho de crédito de los acreedores ; no se exige una insolvencia real y efectiva sino una ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de aquél , no cometiéndose el delito cuando a pesar de esa ocultación se acredite la existencia de otros bienes con los que el deudor pueda hacer frente a sus deudas .

En el presente caso la escritura de opción se produce escaso tiempo después , dos meses , de que la CNMV haya requerido formalmente el cese de actividades a Assinfi en el ámbito del expediente sancionador que finalizó con la imposición d efuertes multas a la mercantil y al propio Rodrigo , con lo que puede afirmarse que en el momento de su otorgamiento , éste último se encontraba afecto a importantes obligaciones de pago, obligaciones que podrían implicar la pérdida de su vivienda ; los propios acusados han manifestado en forma clara y rotunda que la finalidad de dicha operación era que la totalidad de la vivienda se situara bajo la titularidad de Manuela , excluyendo a Rodrigo que hasta entonces ostentaba la mitad . Los acusados han intentado no vincular la operación a las deudas que el Sr Rodrigo había contraído sino al hecho de que al quedarse sin trabajo podía perderse la vivienda , que se quería mantener por sus hijos , pero lo cierto es que las deudas existían y que de no existir, la operación no tenía sentido. En todo caso ambos acusados a través de sus propias manifestaciones han reconocido que no tenían mas bienes . En el momento actual consta registralmente la titularidad del inmueble a favor únicamente de Manuela . .

CUARTO. Autoría

Los hechos calificados como constitutivos de los delitos de estafa y falsedad documental deben de imputarse a Jesús Manuel . El acusado ha intentado , en el acto del plenario , limitar su participación en los hechos alegando que simplemente contaba con autorización para abrir cuentas en España de IBF LTD y que su papel era el de mero coordinador de inversiones . Realmente , si bien es cierto que es imposible imputar , desde un punto de vista jurídico , a una persona la administración de una sociedad cuya existencia real ni siquiera consta , también lo es que , al menos desde un punto de vista fáctico, es imposible desvincular a Jesús Manuel de IBF LTD y S.A .

Jesús Manuel es la persona que aparece como apoderado en todos y cada uno de los documentos a través de los cuales se distribuyó el producto en España ; él firmo con tal condición el contrato de distribución con Assinfi y también el supuesto contrato de garantía con ésta última por importe de 22 millones de Pilar y es él quien firma como apoderado de IBFLTD Y S.A. todos y cada uno de los documentos que recibía el inversor una vez realizada la inversión . Por otra parte el acusado , pese a definirse como un mero coordinador de inversiones , ha intentado en el plenario explicar y justificar la conducta de IBF, atribuyéndose asi , de hecho , facultades mas amplias, ofreciendo una serie de argumentaciones que ya han sido objeto de valoración en el Fundamento Jurídico Anterior ; por último no puede olvidarse que desde las cuentas de IBF LTD Y SA , de las que era apoderado Jesús Manuel se trasfirieron importantes cantidades de fondos a sus cuenta particular que mantenía en la misma entidad., sin que se haya explicado siquiera mínimamente las razones de tal práctica . Con relación al delito de estafa y al de falsedad debe recordarse que no se trata de delitos de propia mano , por los que cabe su imputación a varias personas , sin exigirse una intervención corporal directa , por lo que aunque en el delito de estafa pudieran haber intervenido otras personas a los efectos de diseñar la manipulación o hubieran sido otras personas las que materialmente confeccionaron los documentos falsos ello en ningún momento excluye la participación como autor del Sr. Jesús Manuel .

No resulta acreditado con la fehaciencia que una resolución penal exige , que Rodrigo y Braulio hayan tenido conocimiento de que estaban distribuyendo productos inexistentes ni de que se estaban falseando documentos para su justificación .

Realmente el indicio incriminatorio más fuerte en contra de ambos se centra en el hecho de que resulta difícil entender como dos personas especializadas en inversiones financieras , pudieron aceptar la bondad de las operaciones que vendían , ya que , al menos para un experto, los documentos a través de los que se ofrecían y ejecutaban resultaban claramente sospechosos .. También el hecho de que la mercantil Assinfi , se benefició de las practicas fraudulentas al ingresar por ellas, en concepto de comisiones, un importe superior a 500.000 euros.

Sin embargo también se ponen de manifiesto ciertos aspectos que incitan a la duda . En primer lugar Assinfi presenta unos estados contables y financieros que ,con corrección ,reflejan la realidad de las actividades desarrolladas , lo que cuando menos no resulta habitual en las sociedades constituidas para delinquir . Por otra parte tampoco es habitual que una sociedad que es consciente de estar desarrollando un fraude en los mercados de valores se dirija a la CNMV para informarse de la necesidad de registro ; en relación a este punto la explicación ofrecida por los acusados en el plenario parece razonable ya que, en la medida en que Assinfi no recibía dinero de los clientes y no era depositaria de los títulos, podían existir dudas en cuanto a su necesidad . De hecho , una vez iniciada por la CNMV el procedimiento de inspección ofreció a esta una información detallada y veraz de las operaciones realizadas con IBF , significándose que la multa impuesta por la CNMV lo fue únicamente por la ausencia de registro. Es cierto que Assinfi cobró comisiones como consecuencia de las inversiones fallidas , pero también lo es que en ningun caso tomo dinero de clientes destinado a las inversiones que como ya se explico siempre se dirigió siempre a las cuentas de IBFLTD o IBF S.Ay en cuanto a las comisiones su importe parece correcto dentro de las reglas de mercado teniendo en cuenta lo que a su vez Assinfi debía de abonar a sus representantes y colaboradores .

La supuesta experiencia que los acusados tenían en los mercados financieros debe también ser matizada ; los acusados eran agentes de seguros y no puede equipararse la venta de estos productos con la intermediación en los mercados de capitales ; de hecho su experiencia es idéntica a la de muchos de sus colaboradores y representantes que les ayudaron en la colocación , ya que dichos colaboradores y representantes lo eran por ser conocidos de los acusados por dedicarse todos ellos a la venta de productos de seguro. En este sentido es importante recordar que dichos colaboradores y representantes fueron multados por la CNMV por la misma causa que Assinfi , sin establecerse entre ellos distinción alguna y que dichos colaboradores y representantes fueron originariamente imputados en la presente causa , imputaciones que luego fueron sobreseídas . Por último también resulta difícil de entender el hecho de que si los acusados eran conscientes de la realidad del producto que vendían hayan utilizado para su distribución a un circulo de personas unidas por vínculos de amistad de muchos años que incluso y precisamente por esa relación colocaron valores entre sus familiares ( padres, tíos etc )

La presunción de inocencia , en su vertiente de regla de juicio , asigna la carga de la prueba ( corresponde a la acusación particular probar la existencia del hecho y la participación del acusado en él ) y el quantum de la prueba ( la existencia del hecho y la participación del acusado en él han de quedar probados mas allá de toda duda razonable ) .La fórmula del ' mas allá de duda razonable ' implica que la hipótesis de la acusación ha de contar con elementos de prueba que la confirmen , que dichos elementos sean aptos para resistir los contraelementos de prueba aportados para falsearla y que a la vista del material probatorio disponible , se excluyera cualquier otra hipótesis favorable al acusado , mínimamente plausible. Por tanto si en presencia del cuadro probatorio existente , no queda eliminada una eventual reconstrucción de los hechos que favorezca al acusado procede la absolución.

Ello es lo que sucede en el presente caso ; aunque pudiera , desde una convicción íntima , entenderse más verosímil la hipótesis de culpabilidad de los acusados ,la sala considera honestamente que faltan pruebas suficientemente contundentes para desvirtuar la presunción de inocencia .

Por lo que respecta al delito de alzamiento de bienes , éste deberá ser imputado a Rodrigo y Manuela como autores materiales y directos en los términos contenidos en los arts 27 y 28 del Código Penal .

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad

En el delito previsto en el art 257 del Código Penal concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que además debe de apreciarse de forma cualificada , respecto de los dos acusados Rodrigo y Manuela .

Es cierto que dicha atenuante debe de aplicarse , con carácter general ,como atenuante simple , justamente porque el propio precepto deja claro que las dilaciones ordinarias no dan lugar a la apreciación de ninguna atenuante, pero en el presente caso y por lo que respecta a este delito confluyen especiales circunstancias que derivan del hecho de que el largo tiempo en que el procedimiento se mantuvo paralizado se debió a que el acusado Jesús Manuel , iniciadas las actuaciones abandonó nuestro país , debiendo dictarse una orden de búsqueda y detención internacional que finalmente desemboco en una solicitud de extradición a Estados Unidos en fecha de 20 de julio de 2007. Estas dilaciones en modo alguno fueron provocadas por Manuela o por Rodrigo que sin embargo si las han sufrido con el evidente perjuicio que ello les ha supuesto ; el presente delito podía haberse enjuiciado en forma separada puesto que en ningún modo puede considerarse como un delito conexo al de la estafa y falsedad documental que también se les imputaba ; si tenemos en cuenta que el Acuerdo de la Audiencia de Barcelona de 26 de julio de 2012 establece como plazo indicativo para apreciar la atenuante como muy cualificada el de 3 años de paralización del expediente por causas no imputables al acusado , en el caso presente este plazo se cumple con creces, procediendo por tanto así apreciarla

Por las mismas razones ya apuntadas no procede apreciar la atenuante en los delitos continuados de estafa y falsedad documental imputados a Jesús Manuel ; la actuaciones se iniciaron en el Juzgado de instrucción el día 10 de diciembre de 2003 y menos de 1 año después hubo que dictar la orden de búsqueda y detención internacional ; una vez concedida la extradición de Estados Unidos el acusado ingresó en prisión con fecha 27 de julio de 2012 , formulándose acusación por el Ministerio Fiscal el 8 de julio de 2013 , después de practicadas diligencias necesarias para la determinación de sus responsabilidades

No se aprecia con la debida fehaciencia que requiere su incorporación a una resolución de carácter penal ninguna otra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal .

SEXTO.- Penas.

Por lo que respecta al concurso medial existente en los delitos continuados de estafa y falsedad documental la aplicación de lo dispuesto en el art 74 del C.P . exige la imposición de penas en la mitad superior de la escala ,que en el caso presente , y en virtud de lo dispuesto en el art 77 del C.P . implica aplicar en su mitad superior la pena mas grave de los delitos cometidos es decir la correspondiente a la estafa agravada del art 250.1 apartado 6 que prevé la imposición de penas de 1 a 6 años de prisión.

El Ministerio Fiscal interesa la imposición de una pena de prisión de siete años y medio y la Acusación particular ejercida por Cecilio de 8 años de prisión ; aunque en ninguno de los dos casos se justifica el porqué de la petición ,cabe entender , puesto que no es posible apreciar la estafa agravada como producida sobre bienes de primera necesidad que se esta considerando que nos encontramos en presencia del denominado delito masa previsto en el párrafo segundo del art 74 del C.P .

El delito masa , como modalidad agravada del delito continuado , con características que le dotan de autonomía y sustantividad propias se integra por dos elementos: notoria gravedad y múltiples perjudicados , en redacción literal del artículo 74. 2 'generalidad de personas ' La expresión notoria gravedad , en clave económica nos lleva a una gravedad económica fuera de toda discusión y claramente diferente a la especial gravedad prevista en el art 250.apartado 6 del C.P . La expresión generalidad de personas ( también utilizada por el art 65 de la LOPJ para la atribución de competencias a la Audiencia Nacional ) hace referencia a un grupo numeroso de personas , incluso indeterminado.. La apreciación del delito exige la conjunción de los dos elementos , de tal manera que tal calificación quedaría excluida si falta uno de ellos En el caso presente , si bien es cierto que la total suma defraudada posee cierta importancia (en torno al millón y medio de euros ) , si bien claramente inferior en relación con las que se han producido en otros supuestos de colocaciones masivas entre el público de productos finacieros ' tóxicos ' el total de afectados asciende a cincuenta y cuatro personas lo que no permite hablar de generalidad de personas ( La STS 129/2005 de 11 de febrero , excluyó el concepto de ' generalidad de personas ' a un supuesto de cuarenta y cinco personas perjudicadas). Por lo anterior la pena a imponer en el caso que aquí nos ocupa debe de seis años de prisión y multa de doce meses a razón de 100 euros diarios , ya que si bien no se conoce con exactitud la solvencia de Jesús Manuel , es el principal beneficiario de las sumas invertidas, resultando por ello con capacidad económica bastante para hacer frente a su pago. .

Por lo que respecta al delito de alzamiento de bienes el art 257 del Código Penal establece una escala punitiva que abarca de un año a cuatro años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses. En el presente caso , teniendo en cuenta que debe apreciarse la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y que no concurre ninguna circunstancia agravante procede, de conformidad con lo dispuesto en la Regla 2 del art 66 del C.P . aplicar la pena inferior en grado, es decir seis meses de prisión y seis meses multa a razón de 6 euros diarios , habida cuenta de que no consta la real capacidad económica de los acusados . Asimismo procede declarar nulo el contrato de opción de compra celebrado el 18 de julio de 2003 y todos los posteriores que tengan en él su causa

SEPTIMO .- Responsabilidad Civil

El art. 116 del Código Penal establece que toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, integrando el art. 110 del mismo texto legal el alcance y contenido de tal responsabilidad que comprende la restitución de las cosas, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios, tanto materiales como morales, causados por razón del delito al agraviado, a su familia o a un tercero.

En aplicación de estos preceptos, Jesús Manuel deberá indemnizar a las personas relacionadas en el apartado de Hechos Probados , por los importes allí consignados , más los intereses legales correspondientes .Además deberá declararse la nulidad de la opción de compra suscrita el 18 de de 2003 y sus sucesivas prórrogas

OCTAVO . .- Costas

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos Jesús Manuel como autor responsable de un delito continuado de estafa agravada en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad , a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , MULTA DE DOCE MESES A RAZÖN DE 100 Euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y a que indemnice a las personas reseñadas en el apartado de Hechos Probados por las cantidades allí consignadas más los intereses legales, con imposición de las costas procesales causadas.

Que debemos absolver y absolvemos a Rodrigo y Braulio del delito continuado de estafa en concurso medial con el delito continuado de falsedad en documento mercantil que les había sido imputado con declaración de costas de oficio.

Que debemos condenar y condenamos a Rodrigo y Manuela como autores responsables de un delito de alzamiento de bienes , con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA DE SEIS MESES A RAZON DE SEIS EUROS con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y abono de las costas

Se declara la nulidad de la escritura de opción de compra de fecha 18 de julio de 2003 y sus prórrogas sucesivas

Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACION para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada que la pronuncia, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria, doy fe.