Sentencia Penal Nº 840/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 2340/2018 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO MMM
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0187342
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 2340/2018
Origen:Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid
Procedimiento Abreviado 91/2017
Apelante: D./Dña. Roman
Procurador D./Dña. ROSA MARTINEZ SERRANO
Letrado D./Dña. EDUARDO ALARCON CARAVANTES
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. TERESA ARCONADA VIGUERA (Presidenta)
Dña. LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA
Don MIGUEL FERNÁNDEZ DE MARCOS Y MORALES (Ponente)
La Sección 26ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY,
La siguiente
S E N T E N C I A Nº 840/2018
En la Villa de Madrid, a 14 de Diciembre de 2018.
La Sección 26ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilustrísimos Señores
Magistrados, Dña. TERESA ARCONADA VIGUERA (Presidenta), Doña LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA y
D. MIGUEL FERNÁNDEZ DE MARCOS Y MORALES (Ponente), ha visto, los presentes autos de recurso de
apelación seguidos con el número de rollo de Sala 2340/2018, correspondiente al Procedimiento Abreviado nº
91/2017 del Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid, por supuesto delito de amenazas leves en el ámbito familiar
del art. 171.4 y 5 del C.P en el que han sido partes como apelante Roman , representado por la Procuradora
Dña. Rosa Martínez Serrano y defendido jurídicamente por el Letrado D. Eduardo Alarcón Caravantes y como

apelado el Ministerio Fiscal. El Ilustrísimo Señor Magistrado Don MIGUEL FERNÁNDEZ DE MARCOS Y
MORALES, actuó como Ponente, que manifiesta el unánime parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid, D. Borja Vargues Valencia, se dictó sentencia nº 262/2018 el día 12 de Junio de 2018 con los siguiente hechos probados: 'Al acusado Roman mayor de edad y sin antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia, en virtud de Auto de fecha 9 septiembre de 2016, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 6 de Madrid, en las Diligencias Urgentes 211/2016, le fue impuesta como medida cautelar la prohibición de aproximarse a una distancia no superior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo y otro lugar donde frecuente y comunicarse con María Consuelo por cualquier medio o procedimiento. Dicha medida cautelar fue debidamente notificada al imputado que fue requerido formalmente para su cumplimiento en la misma fecha.

Vigente dicha medida y conocida por el acusado, éste en la misma fecha 9 de septiembre de 2016, inmediatamente después de ser puesto en libertad y recuperar sus efectos personales, con ánimo de menoscabar la tranquilidad y sosiego de María Consuelo , sobre las 17:32 horas, procedió a llamar al teléfono móvil (nº NUM000 ) de María Consuelo , desde su propio teléfono (nº NUM001 ), y le profirió la expresión 'te voy a matar'.

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece: 'FALLO: Condeno al acusado Roman como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, un delito de amenazas leves en el ámbito familiar del artículo 171.4 y 5 del Código Penal, a la penas de: A la pena de nueve meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Igualmente, se le condena a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y un día.

Se le impone la prohibición de aproximarse a María Consuelo a una distancia no inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella durante dos años.

Y se le impone la prohibición de comunicarse por cualquier medio con María Consuelo durante dos años.

El cumplimiento de las penas accesorias de prohibición de comunicación y aproximación impuesta al acusado, deberá verificarse mediante el dispositivo de control telemático ya impuesto para el control de la medida cautelar.'

SEGUNDO.- Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación D. Roman , que fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 795 LECrim -trámite en el que el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada- elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso, quedando los autos visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se mantienen los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Roman se interpone recurso de apelación contra la sentencia de 12.06.18 del Juez de refuerzo en el Juzgado de lo Penal 33 de Madrid (PA 91/2017), como autor de un delito de amenazas leves en el ámbito familiar previsto en el art. 171.4 y 5 CP. Se alega, en esencia, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Que es más comprensible que la expareja del recurrente realizara la denuncia por un posible móvil de venganza en la creencia de que el autor de los daños en el vehículo de su amigo había sido el recurrente, y que la denunciante no puso la denuncia por amenazas el mismo día en que recibió la llamada, como hubiera sido - expone- lo razonable. Alega asimismo inaplicación del principio de proporcionalidad de las penas y del art. 50.5 CP por cuanto que -refiere- se impone al recurrente la pena de 9 meses y 1 día de prisión sin una valoración perfectamente razonada y razonable; que sólo menciona 'las circunstancias del caso, la naturaleza de los hechos realizados y las expresiones proferidas'. Que la pena de prisión impuesta le irroga unos perjuicios mayores que los de cumplimiento de 'trabajos a la Comunidad', que se permite su imposición y no existe razón alguna para no imponer esta pena alternativa. Interesa la revocación de la sentencia y se absuelva al recurrente; alternativamente que en vez de la pena impuesta se le condene a pena de 'trabajos a la Comunidad'.

El/La Fiscal, en escrito de 14.09.18, impugna el recurso. Alega que la sentencia es conforme a derecho y debe ser confirmada. Se refiere a los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo. Que la parte realiza una valoración interesada de la prueba. Que los hechos quedaron acreditados por la declaración de la perjudicada, corroborada por elementos periféricos como la documental de Orange que acredita -expone- dicha llamada, e incluso por el propio reconocimiento del acusado (que la aceptó, si bien refiriendo que por error), resultando inverosímil el pretendido móvil de venganza por parte de la perjudicada.

No constan alegaciones por parte de la Acusación Particular, constando en proveído de 12.07.18 traslado del recurso que nos ocupa (f 281).



SEGUNDO.- El Juez a quo considera las declaraciones de la denunciante quien en el acto del plenario vino a reiterar que, nada más dictarse la orden de protección a su favor, el acusado le llamó por teléfono y le dijo que le iba a matar. Considera asimismo el relato del denunciado/ahora recurrente, quien vino a referir que se efectuó la llamada telefónica pero por error, señalando el Juez de instancia que las explicaciones ofrecidas por el acusado sobre supuesto error provocado por su móvil resultan del todo inverosímiles. Que el testimonio de la denunciante fue coherente, persistente y preciso sobre los hechos, señalando que si bien no recordaba las palabras exactas, el acusado le amenazó de muerte. Que consta documental de la compañía Orange donde se acompaña el registro de la llamada efectuada por el acusado.



TERCERO.- Procede recordar que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuados en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas, ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).

Consecuencia de lo anterior es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el/la Juez de instancia: a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009, el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Desde lo expuesto el examen de lo actuado permite considerar un, en esencia, sostenido relato de la denunciante (11:28 grabación j.o.), quien vino a referir que ese mismo día el ahora recurrente le llamó por teléfono y que, aun sin recordar las palabras exactas, le vino a decir que cómo le hacía eso, que le iba a matar (a ella), negando haberle realizado ella ninguna llamada a él (11:28 grabación j.o.), procediendo recordar con el Tribunal Supremo en p.e. Auto de 17.07.15 que '...la persistencia en el testimonio de la víctima -como presupuesto de su credibilidad- no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo narrado inicialmente en la denuncia. Lo decisivo es la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante', siendo así que en el presente caso, en lo sustancial y en lo relevante el testimonio de la denunciante ha sido sólido y persistente.

El ahora recurrente aceptó en el acto del plenario ser sabedor del previo dictado de auto de 09.09.16 en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer 6 de Madrid, así como su notificación y apercibimiento. Vino asimismo a referir la realización de la llamada, no sin respuestas carentes de la exigible solidez y corroboración, manifestando que le insultó pero no le amenazó, que la llamada fue realizada por error 'automáticamente' por el teléfono, manifestación carente del exigible soporte probatorio corroborador.

La llamada en cuestión consta informada como efectuada ya al f 97. La resolución judicial y su notificación y requerimiento consta a los ff 56 y ss, viniendo así a corroborar el relato de la denunciante.

Es dable recordar que aún para en el supuesto de plantearse la cuestión en base a existencia de testimonios enfrentados y/o aun contradictorios, los tales testimonios ( STS 2ª 26.10.01), no necesariamente suponen ni conllevan su neutralización, debiendo ser valorados por el órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el caso que nos ocupa por la Juez a quo,

CUARTO.- Para en relación con la pena impuesta parece necesario recordar que incardinado el proceder considerado acreditado en el art. 171.4 y 5 CP, siendo su tenor: 4. El que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.

Igual pena se impondrá al que de modo leve amenace a una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.

5. El que de modo leve amenace con armas u otros instrumentos peligrosos a alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2, exceptuadas las contempladas en el apartado anterior de este artículo, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de uno a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de seis meses a tres años.

Se impondrán las penas previstas en los apartados 4 y 5, en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.

El Juez a quo expresamente señala en el Fundamento de Derecho Quinto, en el primero de sus párrafos, in fine, que la pena debe imponerse en su mitad superior cuando los hechos se hayan cometido quebrantando una pena de las previstas en el art. 48 CP (f 261), siendo que la pena impuesta de 9 meses y 1 día de prisión lo fue en su límite inferior, siendo reiterada la doctrina jurisprudencial que establece que ' únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios, así TS A 8 Nov. 1995, que recoge la Sentencia de 7 Mar. 1994 y en análogos términos TS Auto de 24 Mayo 1995, que refiere las Sentencias de 5 Oct. 1988, 25 Feb. 1989 1989/2070, 5 Jul. 1991, 7 Mar. 1994 y la del Tribunal Constitucional de 4 Jul. 1991; apuntando, por su parte, la Sentencia de 2 Oct. 1995, que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 Mayo 1993, que ' la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable', en análogo sentido TS S 12 Jun. 2008.

El artículo 72 del Código Penal aplicable dispone que 'los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta'. En relación con la concreta exigencia de motivar las circunstancias que conducen a la individualización de la pena, este Tribunal en diversos pronunciamientos ha apuntado la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena ( SSTC193/1996, de 26 de noviembre, FJ 3; 43/1997, de 10 de marzo, FJ 6), aunque también ha destacado que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es suscetible de medición ( SSTC 47/1998, de 2 de marzo, FJ 6; 136/2003, de 30 de junio, FJ 3).

Asimismo, sentencias del Tribunal Supremo, como las de 18 de Octubre de 2002 y 16 de Julio de 2004, señalan que 'sólo es exigible la existencia de una motivación concreta cuando la pena que se imponga no lo sea en su mínima extensión'. Ello aquí acaece.

Por lo que se refiere a la petición de imposición de pena de trabajos en beneficio de la comunidad, ha de señalarse que la pena interesada lo fue privativa de libertad tanto por el Ministerio Fiscal (f 112), como por la Acusación Particular, ambos en sus escritos de Conclusiones Provisionales, en tanto que la Defensa interesó la absolución (f 175), siendo todas las Conclusiones Provisionales elevadas a Definitivas en el acto del plenario (11:29 grabación j.o.), procediendo recordar que el art. 49 CP es claro en su tenor literal: 'Los trabajos en beneficio de la comunidad, que no podrán imponerse sin el consentimiento del penado...'; es igualmente claro en la preceptividad del referido requisito, sin que, en modo alguno, pueda sustituirse dicha falta de consentimiento por la presentación de recurso de apelación en cuanto debió ser un consentimiento previa petición y audiencia ( SAP 20ª Barcelona 28.12.09), debiendo ser evacuado en modo previo y personal y con anterioridad a la imposición de la pena, aun en el acto de la Vista (ya como cuestión previa o durante su declaración, o incluso en el derecho de última palabra), debiendo quedar debidamente documentado ( SAP 27ª Madrid 23.04.15, SAP 20ª Barcelona 05.11.10).



QUINTO.- Desde, y por en base a, lo expuesto, no cabe sino considerar que en modo alguno ha sido dado a la Sala concluir que los criterios legales contenidos en la resolución recurrida procedan ser corregidos en esta alzada por no ajustarse a los presupuestos legales o por resultar su razonamiento arbitrario, absurdo o manifiestamente erróneo. En consecuencia habrá de estarse a lo que se acordará.



SEXTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, vistos los arts. 240 LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Roman contra sentencia de 12.06.18 del Juez de refuerzo en el Juzgado de lo Penal 33 de Madrid (PA 91/2017), que se confirma. Lo anterior declarando de oficio las costas devengadas en la presente alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, a las que se hará saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.