Sentencia Penal Nº 841/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 66/2006 de 28 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo nº : 66/06-L

Diligencias Previas nº 4568/2002

Juzgado de Instrucción nº 24 de Barcelona

Procesado: Bernardo

SENTENCIA nº

Ilmos. Sres . Magistrados

D. Luis Fernando Martínez Zapater

D. Daniel de Alfonso Laso

Dª Ana Rodríguez Santamaría

Veintiocho de octubre de dos mil nueve

Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, la presente causa nº 66/06, Diligencias Previas

nº 4568/02, procedente del Juzgado de Instrucción nº 24 de los de Barcelona, seguido por el delito de estafa y falsedad contra el procesado Bernardo ,

mayor de edad, nacido en Calella (Barcelona) el 01 de febrero de 1964, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gascón Garnica y defendido por

el Letrado Sr. Rubén Romero. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, en el Ilmo. Sr. Gonzalo Cienfuegos, y la entidad Caixa D'Estalvis Laietana

como acusación particular, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Jansá Morell y defendida por el letrado Sr. Serra Rosell, habiendo sido Ponente

la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría, la cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente Procedimiento Abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 4568/2002, del Juzgado de Instrucción nº 24 de los de Barcelona y su Partido Judicial. Practicadas las oportunas diligencias y formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento y fallo, señalándose para la celebración del juicio oral y público el día 21 de octubre de 2009.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales solicitó la condena de Bernardo como autor de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículo 392, 390.1º y 3º del Código Penal en concurso ideal con un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.3º del Código Penal , a la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 10 meses, con cuota diaria de 10 euros y 150 días de responsabilidad personal subsidiaria y costas. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Caixa D'Estalvis Laietana en la cantidad de 33.991,30 euros por el perjuicio patrimonial causado.

TERCERO.- Por su parte, la acusación particular constituida por la mercantil Caixa D'Estalvis Laietana calificó los hechos de forma idéntica a como lo había hecho el Ministerio Fiscal, y solicitó por el delito de falsedad en documento en mercantil la pena de tres años de prisión y multa de diez meses a razón de una cuota diartia de 40 euros diarios y por el delito de estafa del artículo 250.3 del Código Penal procede imponer al acusado la pena de cuatro años de prisión y multa de 10 meses a razón de una cuota diaria de 40 euros, accesorias, así como el pago de las costas procesales.

CUARTO.- Finalmente la defensa del acusado, en igual trámite, manifestó su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, solicitando se dictase sentencia por la que absolviese a su patrocinado por no ser autor de delito alguno.

QUINTO.- En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, la acusación y la defensa elevaron a definitivas sus calificaciones provisionales, modificando la acusación particular su conclusión quinta interesando idéntica pena a la pedida por el Ministerio Fiscal. Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de sus calificaciones, declarándose el juicio visto para sentencia una vez se dio al acusado la oportunidad de realizar una última alegación.

SEXTO.- En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los artículos 390.1 y 3 y 392 , al haberse manipulado un cheque bancario, documento de naturaleza mercantil, mediante el procedimiento de cambiar el nombre de su beneficiario sustituyendo este por el del nombre comercial con el que giraba el acusado como autónomo del sector textil (Victor Import Export) , así como de un delito de estafa del subtipo agravado de los artículos 248.1º y 250.1.3º consistente en la presentación al cobro del cheque falsificado con el propósito de inducir a error al personal de la entidad bancaria para que satisfaciera su importe de 32.896,68 euros, lo cual logró ingresándolo en una cuenta abierta a su propio nombre en la entidad Caixa Laietana.

Encontrándose ambos delitos una relación concursal del art. 77 del Código Penal , al ser el primero el medio con el que se intentó cometer el segundo, procede aplicar la figura agravada del art. 250.1 3 en relación a la estafa conforme a la doctrina jurisprudencial plasmada, entre otras muchas en las STS de 8 de octubre de 2002, de 24 de junio de 2003, o de 7 abril 2004 , que, superando una línea jurisprudencial en sentido contrario de la que eran exponentes las STS de 15 de marzo y 28 de mayo de 2001 , y recogiendo lo resuelto en la reunión plenaria para la unificación de doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2002 , indica que la falsificación de un cheque y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa debe sancionarse como concurso de delitos entre la estafa agravada del artículo 250.1.3 Código Penal y la falsedad en documento mercantil del artículo 392 del mismo Cuerpo Legal. Por lo que afecta al delito de estafa, recientemente la STS 888/2.005 ha venido a consignar los elementos que lo configuran:

a) Engaño, precedente o concurrente, que constituye el elemento nuclear de este tipo penal.

b) Exigencia de que el engaño sea suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto (para lo que es menester atender tanto a módulos objetivos como a las condiciones personales del sujeto engañado y a las demás circunstancias relevantes que concurran en el caso).

c) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, que propicie el correspondiente desplazamiento patrimonial.

d) Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para la persona o entidad disponente.

e) Ánimo de lucro en el sujeto activo (elemento subjetivo del injusto).

f) Relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado.

En este caso el engaño se produce por la apariencia de autenticidad del cheque librado, lo que provocó error en los responsables de la entidad bancaria y de esa forma se logró una disposición patrimonial haciendo suyo el acusado el importe del cheque en provecho propio y en perjuicio de la Caixa D'Estalvis Laietana, la cual se vio obligada a reembolsar a CajaEspaña (banco de la empresa contra cuya cuenta se había librado el mismo), visto que lo cobró indebidamente el acusado, y no el auténtico y verdadero destinatario del cheque que no era otro que un proveedor italiano de la mercantil Textil Lonia. El engaño, requerido como primer elemento constitutivo de la estafa, consiste en este caso en haber falseado el cheque que, sin saber como, cayó en manos del acusado y este, según demosotró la pericial caligráfica llevada a cabo por la Policía, puso en el apartado páguese a "VICTOR IMPORT EXPORT", consiguiendo así dar al cheque una apariencia de veracidad y de irle a él mismo destinado, siéndole abonado en su propia cuenta por el banco con el que habitualmente trabajaba el acusado y en el que tenía una cuenta abierta para llevar a cabo los movimientos dinerarios derivados de su dedicación al negocio textil. Ese engaño lleva a error a la entidad crediticia que le abona la cantidad que constaba en el cheque, siendo que posteriormente, la mercantil que lo había librado, advertida al final del impago por el proveedor italiano, puso los hechos en conocimiento de su entidad financiera que se negó a abonarlo, procediéndose entonces por Caixa D'Estalvis Laietana a su anulación, con lo que la cuenta en que se había ingresado, y que el acusado ya había dejado sin saldo, presentaba un descubierto por importe de 33.991,30 euros produciéndose así un perjuicio para el banco. El engaño es idóneo y manifiesto, y los hechos por tanto constitutivos de estafa.

El engaño descrito y empleado para inducir a la entidad bancaria a realizar una disposición patrimonial en su perjuicio consiste en la falsificación del cheque, delito realizado por tanto como medio para cometer la estafa.

La doctrina de esta Sala exige como requisitos precisos para definir y caracterizar la falsedad documental los siguientes (STS 573/2.004 ):

1º) El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por algunos de los procedimientos enumerados en el artículo 390 del Código Penal .

2º) Que la "mutatio veritatis" recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración de delito los mudamientos de verdad inocuos o intrascendentes para la finalidad del documentos.

3º) El elemento subjetivo o dolo falsario en el agente, consistente en la conciencia y voluntad de transmutar la realidad.

Acreditada en el caso de autos por la oportuna pericial practicada a tal fin la falsedad del cheque en virtud del informe pericial policial obrante en autos a los folios 292 a 299 y ratificado en el plenario por sus autores, podemos igualmente atribuir la relización de las grafías versales del mismo también al acusado, en virtud del informe pericial obrante en autos a los folios 428 a 435 emitido por unos peritos imparciales, frente al del Sr. Orellana, que lo fue a instancia de la defensa el día anterior al juicio. Los peritos del cuerpo de los Mossos D'Esquadra, con total seguridad y rotundidad ratificaron su informe en el que reflejaron hasta cuatro habitualismos gráficos o gestos tipos, presentes tanto en el cuerpo de escritura como en el testo dubitado, relativos a las letras O, M, RP y T, además de recalcar que ambos textos, tanto los del cuerpo de escritura como el del cheque controvertido presentan una grafía sinuosa y de tendencia curva. Por todo ello se da verosimilitud a este dictamen que termina concluyendo no solo que el cheque ha sido alterado, sino que además las grafías versales han sido realizadas por Bernardo .

De todos modos y como viene sosteniendo la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con independencia del autor material de la falsedad, lo determinante es la condición de "dominio funcional de los hechos", dado que por su propia esencia quien falsifica un documento empleará cuantos mecanismos estén a su alcance para evitar su posterior identificación como autor material de la falsificación, lo que determinaría una especie de prueba imposible.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados y que ya han sido calificados jurídicamente lo han sido tras la valoración conjunta y racional de los medios de prueba practicados en el acto del juicio; así en primer lugar el acusado reconoce como ciertos al menos parte de estos; así asegura que cobró el cheque por importe de 32.896,68 euros; que lo ingresó en la cuenta con la que operaba de la Caixa D'Estalvis Laietana de la calle Padilla de Barcelona y que posteriormente gastó el dinero. No obstante lo cual aseveró, como ya había hecho durante la instrucción que el cheque se lo había dado un tal S. Vincenzo Pota, que había contactado con él a través de un gitano en el mercado de Arenys donde el acusado se encontraba con su parada dedicada al sector textil; que este señor le pidió camisetas, en concreto 32.000; que fijaron su precio, tras diversos tiras y aflojas, en un euro cada camiseta y además una toalla de xin xan. Que con motivo de la entrega le hizo la factura en una gestoría de la zona en la que se produce la entrega de las camisetas, no con la que habitualmente trabaja, porque era sábado; factura que aportó el propio Bernardo y obrante al folio 154 de autos, manifestando además que había entregado un albarán a cambio de la mercancía. Que el cheque controvertido no se redactó delante de él sino que se lo dio ya relleno. Pues bien frente a esta versión exculpatoria, se alza con fuerza la sostenida por ambas acusaciones pública y particular y sustentada por la prueba practicada en autos y la valoración que de la misma se realiza de forma lógica y racional.

En primer lugar la declaracion, mantenida a lo largo del procedimiento por la mercantil que firma el cheque, Textil Lonia, S.A., la cual en pago de unas mercancías efectivamente servidas por su proveedor italiano, Michele Solbiati Sasil, S.P.A, emite un cheque por importe de 32.896,68 euros que remite por correo. Cuando le llega la voz de alarma del cliente que no ha recibido el pago inicia la búsqueda a través de las entidades bancarias y descubre su cobro por el aquí acusado, procediendo a denunciar los hechos reclamando el importe perdido por su cliente italiano y repetido por ellos, denuncia que finalmente retiran ante la asunción de responsabildaid de Caixa D'Estalvis Laietana que les abona su importe y se convierte así en única perjudicada. Pues bien creemos que el acusado, por medios que se desconocen, se hizo con el cheque destinado a Michele Solbiati Sasil, S.P.A y modificando el legítimo beneficiario y colocándose en ese papel consiguió le ingresaran en su cuenta su importe y se lo apropió. Varios datos nos llevan a sentar esta conclusión: primero que el cheque que ingresó tenga exacto importe que el librado por Textil Lonia a favor de su cliente y nunca del acusado; segundo que el acusado, frente a esta contundente prueba de cargo de ingreso en su propia cuenta de un cheque inicialmente emitido con otro beneficiario, no aporta prueba de descargo suficiente de la relación comercial que sustenta dicho cheque. Asegura que se lo dieron en pago por la venta de unas camisetas a un tal Vincenso Pota que nunca es propuesto siquiera como testigo por la defensa; de hecho solo por referencias del letrado de la acusación según consta a folio 269, que aportó dirección y teléfono del mismo asegurando que había hablado con el citado y que este le había dicho que no estuvo en España en el año 2002 y que no conoce al acusado, Bernardo . Teniendo estos datos la defensa siquiera propone como testigo al sr. Pota. Como tampoco a la empleada de la gestoría Pons de Tordera que según asegura les emitió la factura controvertida, la cual parece más bien creada ex profeso para justificar el cobor del cheque.

Primero que la cantidad cuadre expresamente aunque sea a costa de mezclar una venta de mayorista, (32.000 camisetas) con una menor: una sola toalla de baño. Segundo que sea la factura 1/02, primera se supone que realiza el acusado ese año, cuando él mismo reconoció que había tenido más ventas ese año y también había hecho factura (ver declaración de imputado); tercero que no se tenga copia del albarán de entrega. Todos estos datos llevan a concluir que el acusado, se hizo con el cheque y una vez en su poder procedió a falsificarlo según se ha expuesto en el apartado anterior y a presentarlo al banco con el que habitualmente trabajaba, el cual le abonó el importe en la creencia que se trataba de un cheque correcto, produciendo un perjuicio (cifrado en la cantidad de 33.991,30 euros según el informe del perito censor jurado de cuentas, Sr. Jose Pablo que ratificó en el juicio) en beneficio exclusivo del propio acusado que sabía que ese cheque no documentaba ninguna relación comercial real, y se quiso hace no obstante con su importe consiguiéndolo del modo expresado.

TERCERO.- De los hechos declarados probados es responsable criminalmente el acusado en concepto de autor, por aplicación del artículo 28 del Código Penal , al haber realizado por sí todos los actos tendentes a obtener el resultado delictivo. No concurre circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- En cuanto a la pena a imponer por el delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.3º del Código Penal , en concurso ideal del artículo 77 del mismo texto legal, con un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 , en relación con el artículo 390-1-3º todos ellos del Código Penal , penándose por separado ambas infracciones de conformidad con lo que dispone el artículo 77 del Código Penal , puesto que aunque no se impondrán las penas mínimas, teniendo en cuenta la cantidad estafada,

que roza los 36.000 euros que darían lugar a la especial gravedad, así como el tipo delictivo que ataca la confianza en los medios de pago normalmente admitidos quebrando así la confianza necesaria para un fluido intercambio económico, la pena resultante es menor que la mínima aplicable para el caso de la imposición de la pena más grave en su mitad superior (tres años y medio). Por tanto se castiga el delito de estafa con la pena de 2 años de prisión y multa de 8 meses con una cuota diaria de 6 euros, al no haberse acreditado una superior capacidad económica Don. Bernardo , sin que por ella deban imponerse las cuotas mínimas imperativamente lo que según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo nos llevaría a una ineficacia del sistema de días multa en el ámbito penal, mientras que por el delito de falsedad documental se impondrá la pena de un año de prisión y multa de 8 meses igualmente con la misma cuota diaria.

QUINTO.- El art. 116 del Código Penal establece que toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, integrando el art. 110 del mismo texto legal el alcance y contenido de tal responsabilidad que comprende la restitución de las cosas, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios, tanto materiales como morales, causados por razón del delito al agraviado, a su familia o a un tercero. Estos se cifran en la cantidad establecida por el perito censor jurado de cuentas, Don. Jose Pablo , que ratificó en el plenario su informe en cuanto a los perjuicios constituidos por el importe de 32.896,68 euros (el del cheque), más los gastos de devolución e intereses de descubierto pactados con el Bernardo , un total de 33.991,30 euros.

SEXTO.- Que los criminalmente responsables de todo delito o falta, lo son asimismo de las costas procesales y también civilmente para indemnizar los perjuicios que con ellos causen, a tenor de lo señalado en los artículos 123 y 116 del Código Penal ,

en relación el primero de ellos con los artículos 239 y 240-2 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procediendo en el supuesto que nos ocupa la inclusión de las costas que pudieren haberse devengado por la Acusación Particular constituida por Caixa D'Estalvis Laietana, cuya intervención en modo alguno cabe tachar de inútil o superflua, y ello habida cuenta que el relato de hechos por su parte efectuado que viene sustancialmente a acomodarse con los hechos tenidos por probados en la sentencia que ahora se dicta, sin que la calificación jurídica de dichos hechos por su parte realizada, quepa tampoco en modo alguno considerarla como absolutamente discrepante con la del Ministerio Fiscal ni con la realizada en la sentencia que ahora se dicta, y ello no obstante lo considerado en materia de penas efectuada al final del precedente fundamento de derecho primero, de ahí, que reiterando lo ya dicho, procede la inclusión en las costas procesales de las que pudiera haberse devengado por la Acusación Particular.

Vistos los artículos citados así como los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Bernardo como autor criminalmente responsable de un delito de estafa agravada con uso de cheque en concurso ideal con un delito de falsedad en documento mercantil cometida por particular, ya definidos, a la pena, de por el delito de estada de DOS AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses con cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; por el delito de falsedad documental se le impone la pena de UN AÑO de prisión y multa de ocho meses con cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Todo ello con expresa imposición de las costas causadas incluidas las causadas a la acusación particular constituida por Caixa D'Estalvis Laietana.

En concepto de responsabilidad civil Bernardo indemnizara a la mercantil Caixa D'Estalvis Laietana en la cantidad de TREINTA Y TRES MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y UN EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS DE EURO (33.991,30 euros).

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección, de lo que yo el Secretario, certifico y doy fe.