Sentencia Penal Nº 841/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 14/2010 de 03 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO SUMARIO Nº 14/10-K

SUMARIO Nº 2/10

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE L'HOSPITALET DE LLOBREGAT

PROCESADO: Jesús María

SENTENCIA Nº 841/2010

Ilmos. Sres.:

D. FERNANDO VALLE ESQUÉS

D. JOSEP NIUBÓ I CLAVERIA

Dª MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER

Barcelona, a tres de Noviembre de dos mil diez.

VISTA en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el Rollo de sumario nº 14/10-K, dimanante

del sumario nº 2/10, del Juzgado de Instrucción nº 5 de L'Hospitalet de Llobregat, seguido por un delito contra la salud pública, contra el procesado Jesús María , con D.N.I. nº NUM000 , de solvencia no pronunciada, nacido en Ripollet el 14 de octubre de 1958, hijo de José y de Adolfina, sin

antecedentes penales y en situación de prisión provisional por esta causa desde el 22 de noviembre de 2009, representado por la Procuradora de los

Tribunales,Sra. Dª. Mª Luisa Lasarte Díez y defendido por el Letrado Sr. D. Peris Artemio Etxe. Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ha sido Magistrada Ponente en esta causa Dª. MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER que expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado de la Policía Nacional, dictándose el 14 de abril de 2010 auto de incoación de este sumario, dictándose en esa misma fecha auto de procesamiento, siendo finalmente declarado concluso por la Magistrada instructora mediante auto de fecha 23 de abril de 2010, con emplazamiento de las partes. Elevada la causa a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial se unió al presente Rollo, confirmándose su conclusión y acordándose la apertura del juicio oral, cumpliéndose los trámites de calificación provisional por el Ministerio Fiscal y por la defensa del procesado, proveyéndose sobre las pruebas propuestas por las partes. Señalada la fecha para la celebración de la vista oral, ésta tuvo lugar con asistencia de todas las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del procesado, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que se refleja en el acta correspondiente.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud , concurriendo el subtipo agravado de ser realizados los hechos en establecimiento abierto al público por los responsables o empleados de los mismos, previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.4ª y 70.1.1ª del CP; estimando responsable del mismo en concepto de autor al procesado Jesús María ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando se le impusiera la pena de 13 años de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 31.513.,60 euros y costas. Comiso de las sustancia aprehendidas dándoles a las mismas el destino legal del art. 374.1º, 127 y 367 , ter del CP.

TERCERO.- La Defensa del procesado, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, negó los hechos que se le imputan, solicitando su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables. Alternativamente solicita la no aplicación de la circunstancia 4ª del art. 369 del CP . Solicita la aplicación de la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del CP .

Hechos

Se declara probado que el procesado Jesús María , mayor de edad y carente de antecedentes penales, sobre las 20:15 horas del día 20 de noviembre de 2009 fue sorprendido por varias dotaciones de los Mossos d'Esquadra en el interior del "Bar Skadi", establecimiento que regentaba y del que es titular, sito en la calle Canigó nº 50 de la población de L'Hospitalet de Llobregat, en el momento preciso en el que ante la presencia policial, trataba de ocultar dos paquetes de tabaco que tenía sobre la barra y dos bolsas de plástico, sumergiéndolos en una palangana con agua que se encontraba debajo de la barra. Comprobado por los agentes actuantes el contenido de los paquetes de tabaco, éstos ocultaban un total de 23 (veintitrés) bolsitas de plástico termoselladas en forma de lágrima, con una sustancia en forma de polvo blanco en su interior. Comprobado asimismo por los agentes el contenido de las dos bolsas de plástico, éstas ocultaban en su interior 295 y 580 euros respectivamente, en metálico y en billetes fraccionados, procedentes del comercio ilícito de sustancias.

Sometido el procesado a registro corporal superficial, resultó que éste ocultaba en un bolsillo interior de su pantalón, una bolsita termosellada de plástico en forma de lágrima con una sustancia en forma de polvo blanco en su interior. El contenido del total de las 24 (veinticuatro) bolsitas , termoselladas halladas en poder del procesado, sometido a los preceptivos análisis periciales, resultó ser cocaína con un peso neto conjunto de 10,82 gramos (diez gramos con ochocientos veinte miligramos) y una pureza del 326%.

Los clientes que en el momento de la intervención policial se encontraban en el interior del establecimiento "Bar Skadi", fueron también sometidos a registro corporal superficial por parte de los agentes actuantes, resultando que Evaristo ocultaba una bolsita de plástico termosellada en forma de lágrima dentro del calcetín del pie derecho, la cual contenía una sustancia de polvo blanco que sometida a los preceptivos análisis periciales resultó ser cocaína con un peso neto de 0,30 gr. (trescientos miligramos) y una pureza del 38%.

Del mismo modo el cliente Jose Ignacio ocultaba en el bolsillo interior de una bolsa negra que portaba, una bolsita de plástico termosellada en forma de lágrima, la cual contenía una sustancia en forma de polvo blanco que sometida a los preceptivos análisis periciales resultó ser cocaína con un peso neto de 0,53 gr. (quinientos treinta miligramos) y una pureza del 40%.

Ambos habían adquirido las referidas sustancias en el interior del bar de manos del procesado a cambio de dinero.

Por último los agentes encontraron sobre la nevera del establecimiento, al lado de la barra del bar, una pistola detonadora semiautomática calibre 9x22 mm en perfecto estado, clasificada como arma reglamentada de adquisición libre para cualquier persona mayor de edad, propiedad del procesado.

A las 14:25 horas del día 21 de noviembre de 2009, previa autorización judicial mediante Auto de igual fecha, se practicó diligencia de entrada y registro en el domicilio del procesado sito en el piso NUM001 puerta NUM002 del número NUM003 de la calle DIRECCION000 de L'Hospitalet, donde fueron hallados en diversas estancias de la vivienda, las sustancias y útiles para el corte y mezcla de las mismas, que a continuación se detallan: una balanza de precisión marca "On Balance" modelo DX-150; una bolsa conteniendo en su interior una sustancia en forma de roca más restos de polvo blanco, que sometida a los preceptivos análisis periciales resultó ser cocaína con un peso neto total de 122,17 gramos (ciento veintidós gramos con ciento setenta miligramos) y una pureza del 36%; una bolsa de color verde con recortes, dos paquetes de tabaco con recortes de plástico en su interior; y un folleto de instrucciones de la pistola hallada en el establecimiento "Bar Skadi".

Las sustancias halladas en el establecimiento "Bar Skadi" y en el domicilio del procesado, iban a ser destinadas por aquél para su introducción en el comercio ilícito a cambio de dinero, sin que haya quedado suficientemente acreditado que lo fuera a hacer a través del local del que es titular y que regentaba.

No se ha practicado prueba sobre el valor de la sustancia aprehendida al acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación Jurídica.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del CP , por concurrir los elementos objetivos y subjetivos que requiere el tipo penal, como son:

a).- Un acto de producción (cultivo, fabricación, elaboración), tráfico (venta, permuta, transporte), o de fomento (promoción, favorecimiento, facilitación). b).- De drogas tóxicas, estupefaciente o psicotrópicas, y para llenar este concepto normativo ha de acudirse a las leyes extrapenales, en especial, a los Convenios suscritos por España que contienen unas listas de las mismas. En el presente caso se trata de cocaína que tiene la consideración de estupefaciente al venir incluida en las listas de la Convención Única de 30 de Marzo de 1961 y del Convenio de Viena de 21 de Febrero de 1971 , ambos ratificados por España, y tratarse, además, de una droga de especial relieve susceptible de causar grave daño a la salud, como así lo ha puesto de manifiesto numerosa jurisprudencia, siendo sobradamente conocidos sus efectos generales en el sistema nervioso central y los riesgos de los cuadros tóxicos agudos que pueden desembocar en la muerte.

Por el dictamen del Instituto Nacional de Toxicología obrante a folios 181 a 184, ratificado en el acto del Juicio Oral por las peritos que lo realizaron, ha quedado acreditado de forma fehaciente que dicha sustancia era cocaína con una pureza del 36%, distribuida en 24 bolsitas termoselladas (las intervenidas en el bar), como también era cocaína, con una pureza de 38% y 40% la sustancia intervenida a los dos clientes que se encontraban en el bar, y la sustancia intervenida en el domicilio del acusado, con una pureza del 36%.

c).- Falta de autorización legal, administrativa o reglamentaria para el ejercicio de estas actividades.

d).- El conocimiento de que la sustancia objeto del delito es un estupefaciente o psicotrópico de tráfico prohibido y la resolución de ejecutar actos de tráfico.

Solicita el Ministerio Fiscal la aplicación del supuesto agravado del art. 369.1.4º del CP , realizado en establecimiento público por los responsables o empleados del mismo. El Tribunal Supremo, entre otras en Sentencia 3685/2010, de 24 de Junio , señala que establecimiento abierto al público será toda dependencia en la que se desarrolla una actividad empresarial, mercantil, financiera o de cualquier orden, actuando de cara al público, entendiéndose que la apertura del establecimiento o local supone que sus titulares conceden una amplia habilitación a todos los interesados a acceder libremente para realizar las gestiones y actividades relacionadas con la dedicación. Por ello la realización de los hechos ha de tener lugar en establecimientos abiertos al público, es decir, en aquellos en que indiscriminadamente pueda entrar cualquier persona, en contraprestación con los clubs o establecimientos privados en que sólo se permite el acceso a sus socios o a sujetos pertenecientes a determinados elementos.

El fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad, estribando la ratio agravatoria en las facilidades que ofrece el establecimiento públicos a los culpables para la consecución de sus delictivos propósitos, donde parapetados en la apariencia de una normal explotación del negocio, se favorecen los intercambios de sustancias tóxicas, dada la posibilidad indiscriminada de acceso o entrada en el mismo de cualquier persona (SSTS 329/3003, de 10 de marzo y 987/2004, de 13 de septiembre ). Consecuencia de ello es que la Jurisprudencia considera que no basta que en el relato fáctico de la sentencia se haga constar que se ha producido una venta dentro del local, sino que es preciso que conste de alguna forma que el autor se ha aprovechado de las facilidades que tal clase de negocio le proporciona para realizar el acto delictivo y que tal aprovechamiento ha supuesto un incremento en el peligro prohibido por la norma. La Jurisprudencia también señala que actos concretos y esporádicos de sustancia estupefaciente en el local no suponen por sí solos la aplicación del supuesto agravado.

En el presente caso, de la posesión en el interior del bar de las 24 bolsitas termoselladas de cocaína, junto con la intervención a los dos clientes de dos bolsitas de características muy similares a las intervenidas al acusado y la sustancia también intervenida en el domicilio del acusado, no queda suficientemente acreditado que el tráfico a terceros de la sustancia intervenida se fuera a hacer a través del bar que regentaba el acusado, pues lo único que ha quedado probado es una venta concreta a dos clientes, pero no existen vigilancias policiales previas a la intervención policial de las que se desprenda que el bar se procedía a la venta de sustancias estupefacientes.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba y participación criminal.

Se ha practicado en el acto del Juicio Oral, con todas las garantías legales, prueba de cargo suficiente que acredita la autoría del acusado.

En efecto, el acusado reconoce que era suya la cocaína que fue intervenida en el bar y en su domicilio, niega cualquier relación con la sustancia intervenida a los dos clientes del Bar, Jose Ignacio y Evaristo , y sostiene que dicha sustancia era para su consumo.

Por tanto, la cuestión se centra en determinar si la sustancia intervenida al acusado era para su propio consumo o estaba destinada al tráfico a terceros. Cierto es que el acusado es consumidor de dicha sustancia, como así ha quedado probado por los informes médicos obrante en la causa, pero ello no implica que la totalidad de la sustancia intervenida estuviera destinada a tal fin.

La Jurisprudencia ha establecido una serie de criterios de los cuales puede inferirse que la tenencia de sustancia estupefaciente está destinada al tráfico, como son la cantidad de sustancia intervenida, cuando ésta exceda de un consumo proporcionado del tenedor; la variedad de la sustancia; el lugar en que se encuentran; la condición de adicto o de consumidor; la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga; la tenencia de objetos normalmente relacionados con el tráfico de sustancias tóxicas; la división de la sustancia en unidades de distribución; la actitud adoptada al producirse la ocupación ( STS 7783/2009, de 14 de diciembre , y 2089/2010, de 20 de abril ), sin que dichos criterios tengan carácter exhaustivo, por lo que pueden ser complementados con otros, debiendo examinarse en cada caso concreto las circunstancias que concurren.

Así, en el presente caso, al acusado se le intervino cocaína en dos lugares, en el bar que regenta y en su propio domicilio. En el bar se intervinieron 24 bolsitas termoselladas en forma de lágrima con cocaína en su interior, escondidas 23 de ellas en el interior de dos paquetes de tabaco y otra en un bolsillo del acusado, con un peso neto total de 10,82 gramos, mientras que en su domicilio, tal como consta en el acta de registro obrante a folios 11 y 12, le fueron encontrados 122,17 gramos de cocaína. Dicha cantidad excede de la que puede considerarse habitual para un consumidor medio. Cierto es que del análisis de cabello queda acreditado un consumo alto, pero también ha quedado probado que el acusado no es dependiente a la cocaína, pues el mismo declaró ante el Juez de Instrucción (folios 54 y 55) que puede aguantar sin consumir y que no tiene síndrome de abstinencia, como así lo ratificaron los médicos forenses. Se encontraron también en su domicilio efectos relacionados con el tráfico de drogas, tales como una balanza de precisión, una bolsa de color verde con recortes y dos paquetes de tabaco con recortes de plástico en su interior, recortes destinados a preparar bolsitas termoselladas de cocaína como las intervenidas al acusado, así como otros paquetes de tabaco vacíos que el acusado guardaba. El acusado sostiene que prepara las bolsitas en su casa y se las lleva al bar para consumirlas, pero el número de las intervenidas en el bar, 24, exceden en mucho a las que se puede llegar a consumir en uno o dos días. Asimismo es sumamente reveladora la actitud del acusado cuando entró la policía en el bar, pues no es la habitual de un simple consumidor de sustancias estupefacientes, ya que no se limitó a intentar sumergir en agua los dos paquetes de tabaco con las bolsitas de cocaína, sino también dos bolsas con dinero, concretamente 295 y 580 euros, no siendo lógico que si dicho dinero procedía del negocio diario del bar, además de no encontrarse en la caja registradora, el acusado intentara deshacerse del mismo sumergiéndolo en agua. El acusado declaró en el acto del Juicio Oral que el dinero intervenido lo tenía en los bolsillos, pero los agentes de los Mossos d'Esquadra NUM004 y NUM005 declararon que el dinero se encontraba en el interior de dos bolsas que el acusado escondió en el interior de la pica con agua. Por último, y como un indicio más, tenemos las dos bolsitas de cocaína intervenidas a los dos clientes del bar, bolsitas termoselladas de color blanco y en forma de lágrima, igual a las intervenidas al acusado y de pureza muy semejante, pues debe tenerse en cuenta que siempre hay un margen de error, habiendo declarado los peritos Mossos NUM006 Y NUM007 , quienes ratificaron su informe obrante a folios 181 a 184, que en los resultados se señala un margen de error, y que si se pone ese margen en todas las muestras, les entran todas, por lo que podrían tener el mismo origen todas las muestras ya que ellos no dan un valor exacto. Los peritos añadieron que todas las muestras tenían un componente muy poco habitual y extraño, el benadril, que no es nada frecuente, lo que refuerza que las cuatro muestras tenían el mismo origen.

Por tanto, la posesión de la droga, acompañada de las anteriores circunstancias, permite inferir de forma razonable que la cocaína intervenida al acusado estaba destinada al tráfico a terceros.

Por todo lo expuesto, tras valorar en conciencia la prueba practicada conforme establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede dictar una sentencia condenatoria.

TERCERO.- Circunstancias modificativas.

En la presente causa no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Solicita la Defensa la aplicación de la eximente incompleta por drogadicción. Es reiterada la Jurisprudencia que señala que para que la drogadicción pueda ser apreciada, ya como atenuante, ya como eximente, es necesario que se acredite la concreta situación del sujeto en el momento en que tuvieron lugar los hechos, tanto en lo que respecta a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como al período de dependencia y a la singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas. No basta pues la simple afirmación de que el sujeto sea adicto a sustancias estupefacientes, sin mayores especificaciones, para configura la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal. ( STS 145/2007, de 26 de febrero ; 16/2009, de 27 de enero ).

En el presente caso solo consta en la causa que el acusado ha presentado un patrón de abuso a sustancias estupefacientes, pero los médicos forenses declararon que no era dependiente a dichas sustancias. No se acredita la existencia de una base biopatológica de la que inferior que se trate de un toxicómano con una intoxicación grave y una notable antigüedad en el tiempo. El consumo de sustancias no le ha producido efecto alguna sobre sus capacidades psíquicas ni le ha impedido comprender la ilicitud de sus actos o actuar conforme a esa comprensión, no habiéndose acreditado tampoco la relación funcional entre tal adicción y el delito por el que ha sido juzgado.

A folios 126 a 130 obra en la causa el informe médico forense en el se concluye que el acusado presenta un patrón de abuso y no de dependencia, es decir, sin tolerancia, ni abstinencia, ni un patrón de uso compulsivo, no se observan trastornos psiquiátricos, se descartan trastornos de la personalidad, no presenta signos o síntomas de intoxicación aguda de abstinencia, ni hay referencia anamnésica o constancia documental de antecedentes al respecto, estando sus facultades volitivas o intelectivas conservadas, su nivel intelectivo se sitúa en el rango bajo de la normalidad, que le permite un correcto funcionamiento vital y no modifica las capacidades cognitivas respecto al delito que se le imputa. Por lo que respecta al consumo de sustancia estupefaciente los forenses concluyen que este consumo, de abuso pero no de dependencia, no modifica en ningún grado sus capacidades volitivas ni cognitivas en relación a los hechos que se le imputan.

Dichas conclusiones no quedan desvirtuadas por el informe del Instituto Nacional de Toxicología obrante a folios 167 y 68 relativo al análisis del cabello del acusado que no viene sino a confirmar el abuso de cocaína.

Por todo lo expuesto no procede aplicar circunstancia atenuante alguna.

CUARTO.- Penalidad.

Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la pena puede imponerse en toda su extensión (art. 66.6 del Código Penal ), procediendo imponer al procesado la pena de cuatro años y seis meses de prisión en atención a la cantidad de sustancia intervenida y al número de consumidores al que podía llegar, habiendo quedado acreditado, por el dinero intervenido y por la intervención en el domicilio del acusado de diversos efectos, que el mismo se dedicaba habitualmente al tráfico de cocaína.

No habiéndose practicado prueba alguna en el acto del juicio sobre el valor de la droga incautada, de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo, no procede imponer multa (proporcional) alguna.

Se decreta el comiso del dinero y sustancia intervenida y destrucción de ésta.

QUINTO.- Costas procesales

De conformidad con lo establecido en el artículo 123 del C. Penal procede imponer al acusado las costas del presente procedimiento.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jesús María , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del CP , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Comiso y destrucción de la sustancia intervenida y comiso del dinero. Pago de las costas procesales.

Notifíquese esta Sentencia con expresión de que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así pues esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrada-Juez que la suscribe en el día de la fecha, estando celebrando Audiencia Pública, doy fe.