Sentencia Penal Nº 841/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 218/2013 de 30 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00841/2013

Apelación RP nº 218/2013

Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid

Juicio Rápido 706/2012

SENTENCIA Nº 841 /2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

D. José de la Mata Amaya (Presidente)

Dña. María Teresa Chacón Alonso

D. Justo Rodríguez Castro (Ponente)

En Madrid, a treinta de mayo de dos mil trece.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el Juicio Rápido 706/2012 procedente del Juzgado de lo Penal 36 de Madrid seguido por un delito de maltrato familiar siendo partes en esta alzada como apelante Juan Pablo y Ponente el Magistrado Sr. Justo Rodríguez Castro.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid se dictó sentencia el doce de diciembre de dos mil doce que contiene los siguientes Hechos Probados: ' ÚNICO.- : Juan Pablo , mayor de edad, nacional de Filipinas, con pasaporte filipino nº NUM000 y NIE nº NUM001 sin que tenga autorización de residencia en España, según certificación de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de Madrid, de fecha 1 de diciembre de dos mil doce, y sin antecedentes penales, sobre las 21,00 horas del día 30 de noviembre de 2012 mantuvo una discusión con su compañera sentimental, con la que convive y tiene un hijo en común, Dª Paulina , mayor de edad y nacional de Filipinas, que se encontraba en avanzado estado de gestación, en el domicilio común, sito en la CALLE000 , nº NUM002 , NUM003 NUM004 , de Madrid, en cuyo transcurso, actuando con intención de menoscabar la integridad física de la misma, le propinó, al menos, una bofetada en la cara, tras lo que aquélla pudo salir de la vivienda y solicitar a las vecinas que requieran la presencia policial.

Como consecuencia de lo anterior, Dª Paulina sufrió lesiones consistentes en equimosis vertical de unos 2,5 cm x 1 cm, situada en la sien izquierda, discreto hematoma de unos 2 cm de diámetro en pómulo izquierdo y dolor a la palpación a nivel de la rama mandibular izquierda, que, tras una primera asistencia facultativa, sanaron en cinco días, ninguno de ellos impeditivo para sus ocupaciones habituales, no quedando secuelas.

No se ha acreditado sin género de dudas que los hechos se ejecutaran en presencia del hijo menor común, de dos años de edad.

No se han solicitado ni acordado medias cautelares de protección de naturaleza penal.'

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: ' Que debo condenar y condeno a Juan Pablo , como autor responsable de un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género del art. 153.1 y 3 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y un día, con la pena accesoria de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Dª Paulina en cualquier lugar donde se encuentre, de su domicilio, de su lugar de trabajo o de cualquier otro frecuentado ella por un período de un año y diez meses, condenándole igualmente a indemnizar a ésta en doscientos cincuenta euros, en concepto de responsabilidad civil, más intereses procesales, con pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Juan Pablo que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día treinta de mayo de dos mil trece.

NO SE ACEPTANlos Hechos Probados de la Sentencia recurrida, que han de quedar como sigue:

UNICO.-No ha resultado probado que el acusado Juan Pablo sobre las 21:00 horas, aproximadamente, del día 1 de diciembre de 2012, cuando se encontraba en el domicilio común sito en la c/ CALLE000 nº: NUM002 de, NUM003 NUM004 de Madrid, en compañía de su pareja sentimental Dª. Paulina , que se encontraba en avanzado estado de gestación y con la que tiene un hijo en común, en el transcurso de una discusión la propinara una bofetada en la cara y la causara las lesiones consistentes en 'equimosis vertical de unos 2,5 cm x 1 cm, situada en la sien izquierda, discreto hematoma de unos 2 cm de diámetro en pómulo izquierdo y dolor a la palpación a nivel de la rama mandibular izquierda', por la que precisó de una primera asistencia facultativa, tardando en curar cinco días no impeditivos para sus ocupaciones habituales y sin secuelas.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante sustenta su recurso en dos motivos:

1) Quebrantamiento de las normas esenciales del procedimiento, por entender que no existe prueba suficiente para determinar la culpabilidad del acusado, vulnerándose el derecho de defensa, calificando como delito los hechos en los que ha participado el acusado, sin existir prueba determinante que mantenga la acusación.

2) Error en la apreciación de la prueba. Pues no se ha formulado acusación por su pareja y las versiones de los testigos no acreditan que cometiese el hecho que se le imputa, vulnerándose el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución .

SEGUNDO.-El principio de presunción de inocencia es no sólo un criterio informador del derecho penal y procesal, sino que tiene un valor normativista' (STUCKENBERG), siendo en realidad una 'verdad interina' (VAZQUEZ SOTELO) y no sólo una genuina presunción, es asimismo un 'derecho fundamental' denominado como de 'seguridad jurídica' (PECES BARBA) de aplicación directa e inmediata que vincula al resto de poderes públicos ( artículo 53.1 CE ), gozando de una protección especial dimanante de la reserva de ley ( artículos 53.1 y 81 CE ) desempeñando el rol de elemento básico conforme al cual deben ser interpretadas todas las normas que componen nuestro ordenamiento (GORRIZ ROYO) siendo, en materia penal, la 'clave de bóveda del sistema de garantías', cuyo contenido básico 'es una regla de juicio, según la cual nadie puede ser condenado a un castigo a menos que su culpabilidad resulte probada, más allá de toda duda razonable, tras un proceso justo' (VIVES ANTON) y que 'despliega su contenido garantista en dos facetas diferentes, como regla de trato del ciudadano y del acusado en un proceso penal y como regla de juicio que impone condiciones a la declaración de culpabilidad' (PEREZ MANZANO). Dicho principio se halla recogido en el artículo 11.1 de la 'Declaración Universal de Derechos del Hombre' formulada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 y en el artículo 6.2 de la 'Convención Europea para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales' firmada en Roma el 4 de noviembre de 1950 (ratificada por España el 24 de noviembre de 1977), hallándose reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , vinculante para todos los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 7.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , e interpretado según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, implicando, en primer lugar, un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente (y nunca a la defensa) probar los hechos constitutivos de la pretensión penal ( SSTC 31/1981 , 124/1983 y 17/1984 ), y, en segundo lugar, dicha actividad probatoria ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo, de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado ( SSTC 150/1989 , 134/1991 y 76/1993 ); finalmente, tal actividad probatoria ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales ( SSTC 114/1984 , 50/1986 y 150/1987 ), y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad ( SSTC 31/1981 , 217/1989 y 117/1991), interpretación, que se halla en armonía con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , que resulta de aplicación directa en nuestro ordenamiento jurídico, en virtud de lo normado en el artículo 10.2 de la Constitución , precisándose por la jurisprudencia que 'las sentencias absolutorias parten de afirmar la prevalencia de la presunción de inocencia sobre el valor incriminatorio de las pruebas de cargo que las acusaciones hayan aportado en el juicio oral. El acusado se sitúa inicialmente en una posición en la que se afirma su inocencia, y para dictar una sentencia condenatoria es preciso demostrar la culpabilidad, con arreglo a la ley, más allá de toda duda razonable. Como complemento de la presunción de inocencia, el principio in dubio pro reo, impide que el Tribunal, al valorar las pruebas, resuelva las dudas, cuando realmente pueda tenerlas, eligiendo el supuesto más perjudicial para el acusado. El sistema penal propio de un Estado democrático de Derecho, basado en principios que reconocen derechos individuales, y entre ellos el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables' ( STS 11-10-2006 ).

TERCERO.-Según subraya la doctrina (STREE) y la jurisprudencia alemana (BGH 25,365), si el juez, a la luz de su experiencia, cree que está ante una duda que no debe ser descartada y que no es la duda habitual, si tiene entidad suficiente, debe aplicar el 'in dubio pro reo'. En el sistema jurídico español, a diferencia de otros sistemas del Derecho comparado, este principio no aparece recogido expresamente ni en el Código Penal, ni en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si bien como dice la doctrina (SANCHEZ-VERA) puede ser deducido mediante un 'argumentum e contrario' a extraer del artículo 741 LECrim , así cuando este artículo establece que el juez ha de apreciar 'según su conciencia' las pruebas practicadas, hace referencia a un juicio racional del juzgador para condenar, luego, 'e contrario', deja de ser racional condenar aún con dudas sobre varias alternativas, pues, lo único racional entonces sería dictar tantas sentencias como alternativas posibles. El 'in dubio pro reo' es considerado un derecho fundamental y debe ser inferido de la presunción de inocencia (BACIGALUPO) y de la garantía 'nulla poena sine lege'; respecto del primero porque es una regla de carga probatoria: si no hay certeza sobre la existencia del supuesto de hecho previsto legalmente, la inocencia permanece intangible, luego sólo procede la absolución; en relación al segundo la mencionada garantía impone no subsumir en la ley hechos dudosos, pues los mismos no pueden haber sido contemplados por una ley que habrá de ser, en virtud de dicho principio, taxativa; por motivos parecidos se entiende también que el principio del 'in dubio pro reo' es un reflejo más de la culpabilidad por el hecho, es decir, la otra cara de la moneda del principio de culpabilidad (LESCH). De todo lo que antecede se deduce que dicho principio no constituye una regla de valoración probatoria, sino que se erige en un parámetro para ser aplicado en su caso, una vez que ha sido valorada la prueba, es, por tanto, una regla de decisión, no de valoración (KÜHNE), indicando al juzgador no cómo debe valorar la prueba sino qué debe hacer cuando ya ha valorado y a pesar de ello no ha alcanzado plenitud más allá de las dudas, no teniendo aplicación para las denominadas 'cuestiones de derecho' (GOLLWITZER). Por último también se ha dicho que el principio procesal del 'in dubio pro reo', constituye una garantía procesal del modelo gnoseológico del 'derecho penal mínimo' (FERRAJOLI). La jurisprudencia señala que 'debe distinguirse el"in dubio pro reo"de la presunción de inocencia; ésta supone el derecho constitucional subjetivo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquél es un criterio interpretativo, tanto de la norma como de la resultancia procesal, a aplicar en la función valorativa..., o lo que es lo mismo, si a pesar de toda actividad probatoria no le es dable al tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, se impone la absolución' ( STS 28-6-2006 ), siendo asimismo reiterada la doctrina jurisprudencial de que dicho principio no puede ser entendido como un derecho del acusado a que los Tribunales duden en ciertas circunstancias, derivándose de ello la consecuencia de que 'la ausencias de una duda en la decisión del Tribunal de la causa no puede fundamentar una infracción de ley que habilite un recurso de casación' ( STS 21-6-2006 ), por el contrario 'sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda' ( STS 28-6-2006 ).

CUARTO.-Ambos motivos del recurso, al versar sobre la valoración de la prueba y la vulneración del principio de la presunción de inocencia antes examinado, se abordan conjuntamente. A modo previo, debe recordarse que la valoración de la prueba es siempre contextual, esto es referida a un determinado conjunto de elementos de juicio (MENDONCA) y que dicha valoración es libre en el sentido de que no está sujeta a normas jurídicas que predeterminen el resultado de esa valoración, es decir la operación consistente en juzgar el apoyo empírico que un conjunto de elementos de juicio aportan a una hipótesis está sujeta a los criterios generales de la lógica y de la racionalidad (TARUFFO). Sólo cabe revisar la apreciación hecha por la juzgadora de instancia de la prueba practicada en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación de la que la misma dispuso en exclusividad y, en consecuencia el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a la estructura del razonamiento judicial explicitado en la motivación de la sentencia. La facultad revisora del Tribunal 'ad quem' se ve limitada cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra primordial o exclusivamente, en las declaraciones del acusado o en las pruebas testificales, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación, tales como el lenguaje gestual, la expresividad de las manifestaciones, nerviosismo o azoramiento en las declaraciones, titubeo o contundencia en las respuestas, rectificaciones o linealidad en su exposición, tono de voz y tiempos de silencio, etc. Junto a la anterior hay una zona franca y accesible de las declaraciones integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador 'a quo' sí pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos (SAP León 2ª 27-1-1998, SAP Madrid 15ª de 30-12-2002, SAP Barcelona 2ª 5-11-2002 ). En el presente caso, del visionado y audición de la grabación del juicio, se observa que el acusado Juan Pablo , se acogió a su derecho a no declarar y a no responder a las preguntas de las partes entendiéndose por la doctrina que 'existiendo el principio de presunción de inocencia, una actitud defensiva del acusado arrojando al proceso un vacío probatorio, bajo ningún punto de vista puede ser interpretado como un elemento de juicio en el que poder basar su culpabilidad' (NIEVA FENOLL), asimismo la jurisprudencia constitucional reconoce el 'carácter instrumental' de dicho derecho, junto el de guardar silencio, respecto del genérico derecho de defensa 'al que prestan cobertura en su manifestación pasiva', esto es 'la que se ejerce precisamente con la inactividad del sujeto sobre el que recae o puede recaer una imputación, quien, en consecuencia, puede optar por defenderse en el proceso de la forma que estime más conveniente para sus intereses', constituyendo también uno de los exponentes del genérico derecho del imputado a la 'no colaboración' (ORTEGO PEREZ) o de un 'derecho fundamental de protección (ALEXY), que en la jurisprudencia norteamericana es un elemento básico del sistema penal acusatorio que permite al acusado 'permanecer inactivo y seguro, hasta que el Fiscal haya satisfecho su carga, presentado prueba y haya persuadido' (caso Taylor v. Kentucky, 436, US 478, 1978), no siendo de aplicación al caso la denominada doctrina MURRAY elaborada por el TEDH (caso Murray contra el Reino Unido de 8 de febrero de 1996 ), pues la misma nunca puede actuar a modo de inversión de la carga de la prueba (MIRANDA ESTRAMPES). Por su parte la testigo/víctima Dª. Paulina , se acogió a la exención a la obligación de declarar prevista en el artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para los cónyuges, así como para las parejas o uniones de hecho, tras la reforma operada por el apartado cuarenta y siete del artículo segundo de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre , de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, constituyendo la finalidad de dicha exención la de 'resolver el conflicto que se le puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el procesado' ( STS 22-2-2007 ) o como dice la doctrina 'se quiere evitar la colisión entre la obligación genérica de testificar y la posibilidad de perjudicar a la propia estirpe' (VARELA CASTRO), no existiendo ninguna previsión legal como la del art. 448 del 'Code de Procédure Pénal' que si bien la impone la obligación de declarar, la exime de prestar juramento, evitándose de esta forma que pueda incurrir en responsabilidad penal por falso testimonio; resumiéndose en tres, las líneas interpretativas que tratan de perfilar la 'ratio' de dicha dispensa: a) la que la considera como un instrumento concedido para la protección del inculpado, más que de la víctima, b) la que ubica su fundamento en el riesgo de incurrir en el delito de falso testimonio si se fuerza a declarar a personas unidas por dicha vinculación y c) la que la equipara con una especie de excusa absolutoria de naturaleza extrapenal basada en la inexigibilidad de otra conducta, vía interpretativa esta última que es la mayoritaria (RODRIGUEZ LAIN), no ratificándose en su anterior declaración prestada en fecha de 2-12-2012 en el juzgado de Violencia sobre la Mujer nº: 11 de Madrid (folios 42 y 43), y sin perjuicio de que por el Ministerio Fiscal, no se solicitó la lectura de esta última ex artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debe traerse a colación la STEDH de 24-11-1986 (caso URTERPERTINGER ) que concluye que dicha dispensa de declarar está establecida para salvaguardar la conciencia del testigo, pero, no puede redundar en perjuicio de los derechos de defensa del acusado, al determinar su condena sin tener la posibilidad de interrogar al testigo de la acusación, que, pudiendo declarar, se niega a ello, teóricamente para no perjudicarle, pero perjudicándole gravemente si se permitiese que dicha negativa otorgase relevancia al testimonio acusatorio sumarial, no siendo agible el 'rescate' o 'aprovechamiento' probatorio (ETXEBERRIA GURIDI) de dicha declaración sumarial, no cumpliéndose la imposibilidad material de reproducción que presupone el artículo 730 LECrim cuando 'la falta de declaración del testigo en el juicio oral es la legítima consecuencia del ejercicio por parte del testigo de un derecho reconocido por la Ley, estando el testigo presente en las sesiones del juicio oral' ( STS 10-2-2009 ).

QUINTO.-En cuanto al resto de la prueba testifical practicada: 1) La testigo Dª. Marí Trini que vivía en el mismo inmueble que la perjudicada, y en el misma planta, existiendo otra vivienda entre la suya y la de ésta, relató que escuchó ruidos y a alguien llorando en el pasillo, salió la dijo si la pasaba algo y que ésta la decía que llamara a la policía y que no quería entrar en la casa, que la dijo que estaba mal y que se desmayó en el suelo, viendo que antes de hacerlo tenía un golpe en la cabeza; 2) por su parte la testigo Dª. Enma , vecina del piso de arriba del mismo inmueble ( NUM005 NUM005 ) dijo que escuchó a Paulina llorando, fuera de su casa, en la puerta, que al bajar estaba con su vecina y la decía primero que llamara a la policía y luego que llamara al doctor, después se mareó, que su marido la quería meter en casa, pero no por la fuerza, sino sujetándola de la mano, que vió que tenía algo en la sien, pero después de haberse desmayado, manifestando que Paulina en ningún momento dijo que la habían pegado, evidenciándose, pues, claras discrepancias entre las declaraciones de ambas testigos que no presenciaron la supuesta agresión.

El policía nacional nº: NUM006 , declaró que al llegar encontraron a la mujer tumbada en el suelo semiinconsciente, las vecinas estaba intentando atenderla, que se entrevistó con testigos, pasó al domicilio y se entrevistó con el acusado, el cual reconoció que habían discutido, pero que no la había pegado, al cabo de un rato, cuando se recuperó la víctima, la preguntó en español y en ingles, que le afirmó que sí que la había pegado y hacía el gesto como de que la había dado un puñetazo o un bofetón, detuvieron al acusado y ella se fue con la ambulancia, reiterando que ella le asentía cuando la preguntaba si la había pegado él, observando que tenía un hematoma en la zona de la sien, apreciación esta última de la que es testigo directo, siéndolo de referencia en todo lo demás, al no haber presenciado la presunta agresión y conocer de los hechos lo que les relató la perjudicada y las testigos antes reseñadas, testimonio de referencia, al que la doctrina alemana denomina como 'testigo de oídas' ('Zeuge vom Hörensagen') queriendo dejar indicada así su poca fiabilidad probatoria (HENKEL), definiéndose el mismo en la doctrina procesal española como 'el testigo que tiene conocimiento de los hechos a raíz de las manifestaciones o referencias de la propia víctima o de un interviniente directo de los hechos' (RODRIGUEZ LAINZ), o como dice la jurisprudencia 'la persona que no proporciona datos obtenidos por la percepción directa de los acontecimientos, sino la versión de lo sucedido obtenida a través de manifestaciones o confidencias de terceras personas' ( STS 7-7-2009 ), estando determinada la declaración que los mismos dan sobre los hechos 'por la mayor o menor fiabilidad de la fuente original de conocimiento, por supuesto, también con su narración, porque puede suceder que haya tergiversado la información original' (RIVERA MORALES), no debiendo ser valorado de forma idéntica al testimonio directo, llegándose a sostener que 'la concesión de valor probatorio alguno a tal tipo de testimonio puede quebrantar varios de los principios esenciales de nuestro proceso recogidos como derechos fundamentales en el art. 24 de la Constitución y en los Tratados Internacionales' (SANCHEZ-VERA), pues hace quebrar tanto el 'principio de inmediación', al no existir la misma sobre el testigo que vió lo sucedido y sobre su declaración, como el 'principio de contradicción', por cuanto impide a las partes contradecir al verdadero testigo, oponiéndose, incluso, al 'principio de la presunción de inocencia, ya que 'la presencia de la presunción de inocencia en el proceso penal debe imponer que el testimonio de referencia no pueda ser tenido en cuenta; es lo más razonable, habida cuenta de que se puede condenar a alguien basándose únicamente en la palabra de una persona que ni siquiera presenció los hechos' (NIEVA FENOLL), mostrando la doctrina su desconfianza con dicha prueba 'testifical', argumentándose que 'no debiera ser admisible como prueba única, sino que sólo tiene eficacia probatoria cuando se valora conjuntamente con otros medios de prueba, que vienen a contemplar su virtualidad, dándole así una fuerza probatoria que, por sí sola no tiene, ni debiera tener nunca, el testimonio de referencia como prueba indirecta que es' (COBO DEL ROSAL), teniendo 'una escasa fiabilidad epistémica (que) hace que resulten insuficientes para alcanzar el exigente estándar probatorio del más allá de toda duda razonable' (MIRANDA ESTRAMPES); asimismo la jurisprudencia destaca su carácter subsidiario y complementario, al subrayar que es un medio de prueba que 'el valor del testimonio de referencia es el de una prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical' (STS 10- 2-2009) y con más detalle, se dice que los testigos de referencia 'no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen sólo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quien se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiado una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien, el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical. Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal' ( STS 27-1-2009 ), en la misma línea la doctrina del Tribunal Constitucional sobre esta modalidad probatoria puede resumirse diciendo que 'el régimen de admisibilidad de la prueba testifical de referencia ya no será automático sino subsidiario en defecto de prueba directa' (VELAYOS MARTINEZ), reflejando la excepcionalidad de esta prueba con expresiones tales como 'imposibilidad material de incomparecencia del testigo presencial', que resulte 'inevitable y necesaria' en el proceso o la imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal' ( SSTC 21-3- 2002 , 22-7-2002 y 25-11-2002 , entre otras). Siendo así que la perjudicada compareció al acto del juicio acogiéndose a la exención al deber de declarar del artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no habiendo adverado como 'referente', lo expuesto por dicho testigo 'de referencia', que a mayor abundamiento en su declaración prestada en sede judicial, estuvo asistida de un intérprete de inglés (folios 42 y 43).

Por último la prueba documental consistente en el informe de sanidad emitido en fecha de 2-12-2012, reseña las lesiones anteriormente descritas (folio 41), pero sin que del citado informe se desprenda la dinámica causal de las mismas y menos aún su atribución a una acción o conducta dolosa o culposa del acusado

SEXTO.-Sobre la base de la prueba anteriormente examinada, resulta evidente que no puede construirse una 'prueba indiciaria' por adolecer de los requisitos exigidos por la doctrina (CORDON AGUILAR) y la jurisprudencia, que se concretan en los siguientes: a) pluralidad de los hechos-base o indicios, admitiendo, excepcionalmente, un único indicio de 'singular potencia acreditativa'; b) precisión de que los hechos-base estén acreditados por prueba directa, habiendo reconocido, en algunos casos, la posibilidad de su constatación mediante prueba indiciaria; c) necesidad de que los indicios sean concomitantes o periféricos al hecho a probar; d) exigencia de interrelación existente entre los indicios; e) racionalidad de la inferencia; y f) necesidad de que la sentencia explique cómo se ha llegado a la conclusión acerca de la culpabilidad del acusado ( SSTS 8310/1989, de 7 de abril , 22492/1994, de 4 de octubre , 9723/1995, de 19 de abril ); y si bien es cierto, como razona la juzgadora de instancia, que en materia de violencia de género existe una clara dificultad probatoria, por tratarse en su mayoría de delitos que en Probática Judicial se denominan como 'delitos clandestinos' (NIEVA FENOLL) porque se suelen cometer en el interior del domicilio, evitando la presencia de posibles testigos, vacío probatorio que se acentúa cuando las propias víctimas optan por no declarar, no lo es menos que con el loable fin de impedir la impunidad de estos delitos no puede alzaprimarse el valor probatorio limitado de determinados medios de prueba, ni rebajarse el estándar probatorio (ORGA LARRES) propio del Derecho Penal del 'más allá de toda duda razonable', que incluso se llega a configurar como un 'derecho moral inalienable y absoluto' del acusado (DWORKIN), es por ello, por lo que no quedando enervado, de la prueba practicada, el principio de la presunción de inocencia, y teniendo en cuenta, asimismo, el principio procesal del 'in dubio pro reo', procede revocar la sentencia impugnada y absolver al acusado, con la consiguiente estimación del recurso interpuesto contra la misma.

SEPTIMO.-Las costas de la primera instancia han de imponerse por ley al penado, sin que resulte procedente hacer expresa declaración respecto de las de la presente alzada.

Por cuanto antecede

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de APELACION interpuesto por la Procuradora Dª. Rosa María García Bardón, en nombre y representación de Juan Pablo , contra la Sentencia de fecha 12 de diciembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº: 36 de Madrid, en el Juicio Rápido nº: 706/12 , la cual REVOCAMOS quedando como sigue:

Que debemos absolver y ABSOLVEMOS al acusado Juan Pablo del delito de MALTRATO EN EL AMBITO FAMILIAR (Violencia de Género) tipificado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.

Declaramos de oficio las costas de la apelación.

La presente Sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.