Sentencia Penal Nº 841/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 70/2014 de 24 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO APELACION 70/2014

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 37/2012

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 16 DE BARCELONA

SENTENCIA Nº.

Ilmas Sras

Dña. ANGELS VIVAS LARRUY

Dña. MYRIAM LINAGE GOMEZ

Dña. CELIA CONDE PALOMANES

Barcelona, a 24 de Noviembre de 2014

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 70/2014, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 10 de diciembre de 2013 por el Juzgado de lo Penal nº 16 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado num. 37/2012 seguido por un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa siendo parte apelante el acusado, condenado en instancia, Segundo representado por el Procurador Eladio Roberto Olivo y defendido por la Letrado Juan José Asensio de Haro y el acusado, condenado en instancia, Jose Pablo representado por la Procuradora Gloria Ferrer Massana y defendido por el Letrado Antonio Gibert Viñas y parte apelada el Ministerio Fiscal , actuando como Magistrado Ponente Doña CELIA CONDE PALOMANES quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Penal número 16 de Barcelona y con fecha 10 de diciembre de 2013 se dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: ÚNICO. Ha sido probado, y así se declara expresamente, que Segundo y Jose Pablo , hermanos y mayores de edad, con antecedentes no computables Segundo y con antecedentes computables Jose Pablo puesto que al haber delinquido estaba ejecutoriamente condenado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Badalona en sentencia firme de 9.10.2009 a la pena de 4 meses de prisión por un delito de robo con fuerza quienes previamente concertados en el común designio entre las 21.30 horas y las 21:51 horas del día 21 de septiembre de 2010 se dirigieron en la furgoneta marca Citroen Jumper con matrícula G-....-IX a un almacén de obras perteneciente a la L9 de Metro sito en la calle Vector Hugo s/n perteneciente a la localidad de Santa Coloma de Gramenet (Barcelona) donde con la intención de obtener un inmediato e ilícito beneficio patrimonial y de apropiarse de cuantos objetos de valor hallasen procedió Segundo a saltar la valla mientras Jose Pablo esperaba fuera realizando tareas de vigilancia. Los acusados no lograron su objetivo al ser detenidos por agentes de la autoridad. Fue intervenida una cizalla en el lugar de los hechos. El perjudicado no reclama.

En la parte dispositiva de la sentencia literalmente se dice: CONDENAR a Segundo como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa las cosas previsto y penado en los artículos 237 , 238-2 º y 240 del Código penal en relación con el art. 15 , 16 , y 62 del mismo cuerpo legal , con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas a la pena de 6 meses de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas del procedimiento.

CONDENAR a Jose Pablo como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa en las cosas previsto y penado en los artículos 237 , 238-2 º y 240 del Código penal , el art. 15 , 16 , y 62 del mismo cuerpo legal con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas y la agravante de reincidencia a la pena de 9 meses de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas del procedimiento.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por el Procurador Eladio Roberto Olivo Lujan en representación de Segundo en el que tras exponer la fundamentación que se estimó pertinente se suplicó que se dicte nueva sentencia en la que se revoque la sentencia y se absuelve a Segundo del delito de robo con fuerza en grado de tentativa por el que ha sido condenado.

También interpuso recurso de apelación la representación procesal de Jose Pablo en el que después de efectuar las alegaciones que se estimaron convenientes se solicitó que se estime el recurso, se absuelva al recurrente del delito por el que ha sido condenado y subsidiariamente se le rebaje la pena en dos grados ( de 3 a 6 meses menos un día de prisión) por tratarse de un delito de grado de tentativa inacabada y otro más al concurrir la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas con la agravante de reincidencia y se le imponga una condena dentro de dicho grado ( un mes y quinde días a 3 meses menos un día ) , pena que será obligatoriamente sustituida por multa en virtud del artículo 71.2 del CP , pidiendo que se le imponga la cuantía de 2 euros dada la precariedad económica del recurrente y que no se ha demostrado que disponga de bienes y derechos.

TERCERO.- Admitido a trámite dichos recursos se dio traslado de los mismos al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, oponiéndose expresamente a la estimación de ambos recurso el Ministerio Fiscal. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

ÚNICO-. Se aceptan los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO-. Vamos a analizar en este primer fundamento el recurso de apelación formulado por Segundo en el que se alega como único motivo de impugnación vulneración del derecho de presunción de inocencia al no haberse practicado prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Al desarrollar tal alegación se critica en primer lugar la redacción de los hechos probados de la sentencia en los no se contienen ni siquiera las circunstancias personales de los imputados, y en segundo lugar se dice que la única prueba existente es la declaración de los agentes mossos d' escuadra y ésta es incompleta e insuficiente para enervar el principio de presunción de inocencia poniendo de relieve que incluso el agente con TIP NUM000 refirió que en el almacén no había ninguna puerta forzada. Se admite en el recurso que los mossos d'escuadra encontraron al apelante en el interior de un almacén pero se dice que este hecho no acredita el ánimo de lucro ya que tanto el apelante como su hermano explicaron que el recurrente había entrado en el lugar para hacer sus necesidades mientras su hermano lo esperaba fuera. Se reprocha a la juzgadora que en la sentencia se diga que las declaraciones de los acusados fueron poco creíbles pero no se explique porque no son creíbles y que la juez tuviese en cuenta para fundamentar la condena que cuando los agentes encontraron a la hermano del apelante fuera del almacén éste hablara muy alto sin embargo ello de por si no es acreditativo de la participación de ninguno de los imputados en el robo cuando es de todos conocidos el tono de voz alto de las personas de etnia gitana. Termina el desarrollo del motivo el recurrente haciendo una referencia al principio in dubio y a varias sentencias sobre el principio de presunción de inocencia.

Antes de analizar las concretas alegaciones contenidas en el recurso vamos a hacer unas consideraciones generales acerca del principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo que entiende vulnerados el recurrente y acerca de la valoración de la prueba ya que básicamente es lo que se combate en el recurso de apelación. Para controlar si se ha respetado o no el derecho a la presunción de inocencia, hay que examinar si existe prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminador como prueba de cargo. Así lo explica la STS de 16 de febrero de 2012 , (referido la recurso de casación pero sus consideraciones son plenamente trasladables al recurso de apelación) añadiendo que tal control no alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, facultad exclusiva del tribunal de instancia conforme al art. 741 LECr . En consecuencia, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constata la existencia en el proceso de esa prueba de cargo susceptible de proporcionar la base probatoria para un pronunciamiento de condena, es decir cuando se da el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo ocurrido. La ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, compete al tribunal que presenció la prueba de cargo a través del correspondiente juicio valorativo, del cual en casación sólo cabe revisar su estructura racional en lo que atañe a la observancia por el tribunal de instancia de las reglas de la lógica, los principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esa racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la apelación los aspectos del mismo que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del tribunal... No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia. Y en relación al principio in dubio pro reo conviene recordar que tal y como explica la STS 26 de febrero de 2013 con cita de otras anteriores el principio 'in dubio pro reo' no tiene acceso a la casación (tampoco a la apelación) por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes, con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECr . E, pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos es preciso examinar en apelación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo. Por tanto, el principio 'in dubio pro reo' si puede ser invocado para fundamentar la casación o apelación cuando resulte vulnerado en su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que duda, ni puede pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio 'in dubio pro reo' no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12 EDJ1995/7429 ; 1037/95, de 27-12 EDJ1995/5579 )'.

Aplicando tal doctrina al presente supuesto tenemos que decir que no existió vulneración del principio de presunción de inocencia ni tampoco el principio in dubio pro reo ya que el juzgador no expresó la mínima duda y el material probatorio que tuvo en cuenta, correctamente valorado como veremos, en palabras de la STS 16.12.2009 , autoriza a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables.

Como veíamos se cuestiona en el recurso especialmente que se entienda que la declaración de los mossos d'escuadra es prueba suficiente para condenar al apelante, mencionando expresamente que uno de los agentes refirió en el plenario que en el almacén no había ninguna puerta forzada , no obstante ello carece de relevancia ya que de los hechos probados se desprende que se condenó al apelante por un robo, no por forzamiento en puertas, sino por escalamiento previsto en el artículo 238.1 del CP ( en el ministerio fiscal en conclusiones definitivas así lo solicito), aunque entendemos que por un error material que se desprende de la lectura de los hechos probados en el fallo se hace referencia al artículo 238.2 del CP .

En efecto el propio apelante admitió que saltó un muro para entrar en el almacén, muro que uno de los agentes , en concreto el agente con TIP NUM001 describió como un muro de unos 2 metros de alto o más (minuto 15.34 de la grabación del juicio) por la tanto no es precisa el forzamiento de ninguna puerta para calificar el hecho como robo ya que tal calificación viene dada por el escalamiento.

En segundo lugar entiende el recurrente que la declaración de los agentes tampoco puede acreditar el elemento subjetivo del tipo porque aun siendo cierto que el apelante fue hallado en el interior del almacén de unas obras, estaba haciendo sus necesidades tal y como refirió el apelante y su hermano. Tampoco compartimos tal razonamiento porque el ánimo de lucro se desprende de los hechos objetivos acreditados por el testimonio de los agentes a los que la juez otorgó credibilidad, y no solo del hecho de hallarse el apelante en interior de un almacén ajeno y su hermano esperándolo fuera, sino de otros datos puestos de relieve por la declaración de los agentes que revelan claramente que la intención del recurrente y su hermano era obtener un beneficio económico injusto, en concreto :1) cuando los agentes se acercaron al almacén el hermano que estaba fuera les contestó en voz excesivamente alta utilizando varias veces la palabra agente como si quisiera que alguien lo escuchara así lo dice literalmente el agente NUM002 (minuto 9 de la grabación de juicio); 2) cuando el apelante fue sorprendido por los agentes en el interior de la obra , se dio a la fuga saltando el muro para salir , así lo refiero el agente NUM001 ( minuto 15.17); 3) ninguno de los agentes refirió que ni el apelante cuándo fue detenido ni su hermano le comentaran que el recurrente había entrado para hacer sus necesidades en el almacén. Además su propio hermano del apelante, también condenado, comentó en el plenario que el almacén al que nos estamos refiriendo estaba a cinco minuto se su casa (minuto 5.29). De todos estos datos acreditados por el testimonio de los agentes, y por la propia declaración del coimputado resulta la inconsistencia de la versión del apelante y difícilmente puede verse otra finalidad en la acción de los imputados que no sea el ánimo de lucro que se extrae de todo lo expuesto. En este sentido la STS 8 de septiembre de 2011 utilizando palabras del Tribunal Constitucional, ATC 640/1983 , enseña el dolo y los elementos subjetivos del delito sólo pueden fijarse a través de un proceso de inducción, que no implica necesariamente una presunción de culpabilidad, siendo perfectamente compatible con la presunción de inocencia, pues se integra dentro de la valoración de los hechos probados, que es competencia de los Tribunales ordinarios. Estos juicios de valor o inferencia, como actualmente se pretende más correctamente denominarlos, permiten al Tribunal a quo, mediante una operación lógica, deducir del material fáctico que la probanza practicada ha puesto a su alcance, la concurrencia del dolo o de los elementos subjetivos del tipo.

En otro orden de cosas y contrariamente a lo que se alega en el recurso en la sentencia se explica el motivo porque el que la juez no se creyó la versión del apelante y de su hermano, diciendo que la misma resultó contradicha por la de los agentes a los que otorgó credibilidad, entendemos que correctamente ya que no ha puesto de relieve ningún dato ni en juicio ni en el recurso que permita dudar de la fiabilidad del testimonio de los agentes.

Por último se dice en el recurso que en los hechos probados no aparecen las circunstancias personales de los acusados que resultaron condenados, por lo que implícitamente se está alegando una defectuosa redacción de los hechos probados. No compartimos tal conclusión ya que en los hechos probados aparecen recogidas las circunstancias personales de la apelante precisas para su identificación en concreto el nombre y apellidos ( además no se planteó ninguna duda sobre la identificación en ningún momento) , todos los demás datos personales necesarios para una condena, así se recoge que es mayor de edad, y para apreciar circunstancias atenuantes o agravantes así se reflejan los antecedentes penales del coimputado , condenado en instancia, Jose Pablo y se dice que el apelante no los tiene. Asimismo en los hechos se describe el hecho típico con todos sus elementos por lo que consecuentemente no se observa déficit alguno en los hechos probados de la sentencia.

En definitiva el recurso no puede prosperar porque la juez contó con prueba suficiente para condenar al apelante, en concreto la declaración de los agentes. En este sentido el TS entre otras en sentencia de 23 de diciembre de 2009 dice que las declaraciones de los agentes al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; porque estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, siempre que no se haya puesto de relieve ningún elemento subjetivo alguno que haga dudar de su veracidad, y sus manifestaciones tienen un alto poder convictivo, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional. En este caso no consta al no haberse alegado ni probado ningún elemento que infunda la mínima sospecha sobre el testimonio del mismo.

Y tales declaraciones testificales de los agentes prueban los elementos objetivos del tipo, prueban que el apelante estaba dentro del almacén de obra, que se se dio a la fuga cuando vio a los agentes, almacén al que por otra parte había accedió escalando un muro tal y como el recurrente admite. Y el elemento subjetivo se infiere de una manera totalmente lógica y clara de los elementos objetivos ya que como decíamos en el hecho de entrar una persona en un almacén ajeno saltando un muro de dos metros mientras que otra se queda fuera, e intentar escapar cuando los agentes los sorprenden difícilmente puede verse otra finalidad distinta a la del ánimo de lucro.

SEGUNDO.- Recurre asimismo la sentencia Jose Pablo invocando en la primera alegación error en la valoración de la prueba. Al desarrollar tal alegación pone de manifiesto el recurrente que la explicación concorde de ambos imputados, según la cual el coimputado Segundo entró en el almacén a hacer sus necesidades mientras el recurrente lo esperaba, es una alternativa posible compatible con hechos declarados por los agentes. En concreto se dice que esta explicación es compatible con que los agentes cuando hablaban con el recurrente escucharan ruidos al otro lado del muro ya que su hermano estaba dentro y nadie lo negó, y que el hecho de que el recurrente levantase la voz cuando los agentes se dirigieran a él no tiene que deberse necesariamente a que intentara avisar a su hermano podría deberse al enfado del recurrente antes la actitud de los agentes que le pidieron que se identificase. De la misma manera que no resulta incompatible con la versión de los recurrentes que Segundo intentase huir cuando los agentes le sorprendieron en el interior del almacén ya que tal actitud se puede explicar en el miedo que los agentes sospecharan de él al encontrarlo en el interior del almacén. Pero lo que es relevante es que a ninguno de los imputados no se le encontraron objetos perteneciente a la obra, ni herramientas para facilitar el acceso al interior porque si bien uno de los agentes refirió que encontró una cizalla al lado de una puerta y que podría ser para forzarla en la sentencia no se atribuye tal cizalla a los recurrentes y además el propietario del almacén, aunque no acudió al plenario en instrucción, no refirió que hubiese encontrado una cizalla en el lugar que no fuese suya. Por tanto entiende el recurrente que caben otras alternativas posibles a la que justificó la condena.

Reiteramos lo dicho anteriormente respecto a la alternativa que proponen los recurrentes , ya que la misma no es creíble básicamente por la actitud que ambos tienen hacia los agentes cuando son sorprendidos y a la que nos hemos referido en el fundamento anterior ( el apelante habla inusualmente alto cuando se acercan los agentes mencionado repetidamente la palabra 'agente' y su hermano emprende la huida una vez que es sorprendido en el interior del almacén tal y como se dice en el recurso y dijeron los agentes en juicio, aunque el propio apelante en juicio dijo que no huyó y que los agentes lo detuvieron en el interior del almacén cuando estaba haciendo su necesidades , hecho negado por los agentes que relatan que lo detuvieron fuera del almacén del que salió saltando un muro cuando los vio) y porque se encontraban a cinco minutos de su casa con lo que de ser cierta la hipótesis que plantean hubieran tardado menos en acudir a casa que en saltar un muro de 2 metros.

Las referencias del recurso relativas a si la cizalla era o no de los apelantes son irrelevante porque como veíamos el acceso al almacén fue por escalamiento.

Consecuentemente debemos confirmar asimismo la valoración de la prueba.

TERCERO.- En el segunda motivo de impugnación de la sentencia por parte del recurrente Jose Pablo se alega infracción del precepto legal por no haber aplicado correctamente el artículo 16 y 162 del CP y no haberse rebajado la pena en dos grados en la medida que el apelante y su hermano no efectuaron todos los actos de ejecución necesarios para producir el delito por lo que estaríamos ante un caso de tentativa inacabada y procedería la rebaja en dos grados de la pena impuesta.

Adelantamos que el recurso no va a prosperar pero conviene recordar la jurisprudencia relativa a la tentativa, resumida en la sentencia del TS de 16 de abril de 2014 en la que se explica que el nuevo Código Penal ha concentrado en un solo precepto las formas imperfectas de ejecución del delito, considerando que sólo existen dos modalidades: el delito consumado y la tentativa , sin hacer más especificaciones sobre los grados de ésta, como se hacía en el anterior Código Penal. No obstante la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y la tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida en los textos anteriores. ( STS 269/2005, de 28-2 ). Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada -nos dice la STS. 817/2007 de 15.10 - se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada ; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada . La inacabada , sin embargo, admite aún el desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el art. 16.2 del Código penal .

En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

Realmente, la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el art. 16.1 del Código Penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico , se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese 'todos', debe entenderse en sentido jurídico , esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.

Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código Penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada , este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código Penal . En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta 'el grado de ejecución alcanzado', que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al 'peligro inherente al intento', que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa , y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta , de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.

En este caso estamos en un supuesto de tentativa acabada porque cuando se produjo la actuación de los mossos d'escuadra , el recurrente Segundo había efectuado todos los actos de fuerza, en este caso escalado el muro, necesaria para acceder al lugar en el que tales bienes se hallaban mientras su hermano vigilaba y consecuentemente existió un grave peligro en el intento, en la medida que uno de ellos estaba ya en el interior del inmueble ajeno.

CUARTO.- Tampoco va a prosperar el ultimo motivo de oposición a la sentencia recogido en el recurso de Jose Pablo ( infracción de ley por no haber aplicado la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada ya que desde que se produjeron los hechos, septiembre de 2010 , hasta que fueron juzgados , diciembre de 2013 , trascurrieron más de tres años.

Es indiscutible que existieron retrasos en la tramitación por lo que en la propia sentencia se le aplicó la atenuante de dilaciones indebidas como simple, pero tal retraso no es de suficiente intensidad para justificar la aplicación de la atenuante como muy cualificada. Con relación a la atenuante de dilaciones indebidas el Acuerdo adoptado en el Pleno no Jurisdiccional de esta Audiencia Provincial reunido a tal efecto el día 12 de julio de 2012 establece:

a) Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado

b) En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años.

En este caso se hace referencia en el recurso a la duración total del proceso sin indicar concretas paralizaciones que excedan de estos periodos , y ello de por si ya es suficiente para desestimar la pretensión del recurrente, así el auto de 14 de febrero de 2013 señala que no citándose en el recurso periodos concretos de paralización, en los que la causa haya estado detenida durante un plazo excesivamente prologado, más allá del que ya dio lugar a la apreciación de la atenuante simple, no es posible apreciar la cualificación que el recurso pretende. A mayor abundamiento en este caso hemos examinado la causa y no existe ninguna paralización superior a tres años que explique la aplicación de la atenuante como cualificada ya que tres años es el periodo de duración total del proceso y no de paralización porque ya que durante el mismo, se estuvieron practicando las diligencias de instrucción y tramitando el procedimiento

QUINTO -.- En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por el acusado, Segundo y Jose Pablo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 16 de BARCELONA, Y CONSECUENTEMENTE CONFIRMAMOS LA SENTENCIA EN TODOS DE SUS PRONUNCIAMIENTOS.

Declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.