Sentencia Penal Nº 841/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1659/2017 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
S 914934565
37051530
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION 17ª
MADRID
ROLLO GENERAL PAB 1659/2017
Procedimiento Abreviado 3668/2014
Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid
MAGISTRADOS:
DON RAMIRO VENTURA FACI
DOÑA ELENA MARTÍN SANZ (Ponente)
DOÑA LUZ ALMEIDA CASTRO
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia,
ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,
la siguiente
SENTENCIA Nº 841/18
En Madrid, a 28 de diciembre de 2018
VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de
Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid, seguida por un
delito de Estafa, contra don Marino , nacido en ISLA CRISTINA (HUELVA), el día NUM000 /1968, hijo de
Maximino y de Erica , con domicilio en y con D.N.I. nº NUM001 , habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal,
la entidad BEDS ON LINE S.L.U. actuando como acusación particular y dicho acusado.
Ha sido Ponente la Ilustrísima Sra. Magistrada Dña. ELENA MARTÍN SANZ, quien expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos un delito de alzamiento de bienes del art. 257.1 y 4 en relación con el art. 250.5 del Código Penal y reputando como responsable del mismo al acusado Marino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 24 MESES con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago así como al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, solicitó que el acusado deberá indemnizar a BEDS ONLINE en la cantidad de 279.388,41 euros con los intereses legales que correspondan de conformidad con el art. 576 LECrim.



SEGUNDO.- La acusación particular, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos: a) de un delito de ESTAFA del art. 248, 249 y 250.5 del Código Penal y b) de un delito de INSOLVENCIA PUNIBLE del art. 260 del Código Penal en su redacción anterior a la LO 1/2015, ambos delitos en concurso real, y reputando como responsable del mismo al acusado Marino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal salvo la cualificativa núm 5 del art. 250 en relación al delito de estafa, y solicitó la imposición de las siguientes penas: a) Por el delito de Estafa, TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA de prisión, Y MULTA DE NUEVE MESES, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena b) por el delito de Insolvencia Punible, TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DIA DE PRISIÓN y MULTA DE TRECE MESES, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Así como el pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Igualmente solicitó que el acusado deberá indemnizar a BEDS ON LINE S.L.U. en la cantidad de 279.388,41 euros, más los intereses legales desde la fecha de la querella.

Indemnización de la masa activa del concurso de TURYVOZ S.L. en la cantidad de 472.113,46 euros con arreglo al art. 260.3 CP.



TERCERO.- La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado.

HECHOS PROBADOS UNICO.- El acusado Marino DNI NUM001 mayor de edad sin antecedentes penales desde 2.008 y a la fecha de los hechos, era administrador único de las entidad TURIVOZ S.L. Igualmente era administrador de la sociedad HOTELARIA USA CLUB y ambas tenían como objeto social la contratación de servicios hoteleros.

El acusado a través de la empresa Turyvoz venía contratando con la empresa BEDS ON LINE S.L.U, empresa intermediaria y mayorista de compraventa de servicios hoteleros que se dedicaba a la adquisición y reventa de los mencionados servicios a agencias de viajes minoristas u otros operadores.

En los meses de julio y agosto del año 2.012 por parte de Turyvoz S.L. se lleva a cabo la contratación de tales servicios a Beds On Line S.L.U. si bien en los meses de agosto y septiembre del año 2.012 y cuando se intentó el cobro de los servicios el acusado no puede hacer frente al importe de 279.388,41 euros al encontrarse la empresa mencionada Turyvoz en situación de crisis económica.

Marino ante la difícil situación económica y con el fin de obtener liquidez a fines no acreditados en fecha 14 de febrero del año 2.013 llevó a cabo la venta de la finca NUM002 a la empresa García Soler Integral S.L. por importe de 70.000 euros.

En fechas y durante tiempo no determinado la página web de Turyvoz S.L. -www.turypeople.es a las personas que accedían redireccionaba a la página web www.viajesturypeople.es, que pertenecía a Hotelaria Usa Club.

En fecha de 11 de abril del año 2.013 el acusado presentó un expediente de concurso voluntario.

Por auto de fecha 11 de marzo de 2.016 del Juzgado de lo Mercantil núm. 4 de Madrid el concurso fue declarado culpable resolución que mantiene parcialmente la Audiencia Provincial de Madrid Sección 28 que fija en un diez por ciento la responsabilidad concursal de Marino respecto de los créditos concursales que no resulten satisfechos con ocasión de la liquidación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se imputa por Ministerio Fiscal un delito de alzamiento de bienes del art. 257.1 y 4 en relación con el art. 250.5 del Código Penal y por acusación particular un delito de insolvencia punible del art.

260 del Código Penal en la redacción anterior a la LO 1/2015y un delito de estafa de los arts. 248, 249 y 250.5 del Código Penal.

En cuanto al primer delito imputado de alzamiento de bienes ha de tenerse en cuenta que en su redacción vigente a la fecha de los hechos tenía la siguiente redacción ' 1. Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro año y multa de doce a veinticuatro meses 1º El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores 2º Quien con el mismo fin realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación.

4. Las penas previstas en el presente artículo se impondrán en su mitad superior en los supuestos previstos en los ordinales 1º4º,y 5º del apartado primero del artículo 250.

El art. 250.5 hace referencia a la circunstancia de que el valor de la defraudación supere los 50.000 euros o afecte a un elevado número de personas A la vista del anterior precepto considera el Ministerio Fiscal que los hechos que sustentan su integración como tal delito se centran en determinadas actuaciones de Marino que a la vista de la situación de crisis económica y de la deuda generada con Beds On Line S.L.U., llevó a efecto plurales actuaciones que conducían al desconocimiento de los derechos de tal acreedor así.

1.Con intención de evitar el pago de la deuda y obtener una ventaja patrimonial en perjuicio de tercero el día 14 de febrero de 2.013 en representación de Turyvoz S.l. habría llevado a cabo la venta de la única finca NUM002 - que consta en el Registro de la Propiedad de Rivas Vacia Madrid - a la empresa Garacía Soler Integral S.L por importe de 70.000 euros a pesar de que la finca tenía un valor catastral de 234.021 euros- Que dicha finca era el único bien que en el activo de la empresa aparecía libre de cargas Pues bien ha quedado acreditada la venta la finca que se trataba de un local de negocio así como ser el bien perteneciente a la sociedad de más fácil realización en absoluto que el precio no se correspondiera al precio de mercado en el momento en que se produce la misma ni que tal venta tuviera como finalidad evitar o eludir el pago de la deuda ni obtener una ventaja patrimonial en base a la ya difícil situación económica y presentación del correspondiente concurso de acreedores que ya se estaba preparando.

En efecto a los fines de considerar la operación como delictiva es indiferente el precio concreto al que se vendiera pues con independencia de los informes periciales que utilizando uno u otro método afirman valores en venta discrepantes - algunos no alejados del precio al que realmente se vendió - se tiene en cuenta que la operación no fue simulada que el comprador lo es de buena fe y sin relación alguna con los vendedores y que el bien inmueble estuvo en venta durante cierto tiempo en una agencia sin que se lograra su venta sino por el precio finalmente conseguido que suponía una rebaja sobre el precio solicitado ello no es una circunstancia extraña toda vez que además de ser un momento económico difícil en el sector sobre la finca pesaba una servidumbre y generaba unos gastos muy importantes en concepto de calefacción por el sistema que tenía integrado de suelo radiante que hacía su venta más difícil de lo que al propio vendedor interesaba.

El metálico obtenido fue por tanto el mejor que pudo conseguir en ese momento el vendedor que desde luego y en tanto se trataba de una operación real y cualquiera que fuera el destino a dar a tal metálico tenía interés en obtener el mejor precio posible.

Esta venta en contra de lo afirmado por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones no tenía por objeto sustraer el bien de la masa en vistas al futuro concurso de acreedores de Turyvoz o el apoderamiento del metálico por parte de su administrador pues el precio obtenido se articula en dos cheques uno se ingresa en la cuenta bancaria de la que era titular Turyvoz y el otro afirma el acusado se empleó en el pago de economista procurador y demás gastos para la presentación del concurso y que este precisamente fue el motivo de la venta pues su letrado le había aconsejado su presentación dada la situación en la que se encontraba la empresa.

En cuanto al ingreso en la cuenta de la Sociedad ha quedado acreditado debidamente es cierto que no se conoce después el destino que se dio pero también que no cabe presumir uno distinto que el pago de deudas de la sociedad ya que según manifiesta el acusado la cuenta estaba embargada por deudas de la seguridad social en todo caso no puede aventurarse ni presumirse otro destino ilícito pues el administrador concursal no examinó ni tuvo en su poder los movimientos de las cuentas bancarias ya que a falta de su presentación y siendo ello posible no solicitó ante el Juez del Concurso ni el requerimiento de entrega por parte del concursado ni de la propia entidad bancaria es decir no se conocen los movimientos de la cuenta porque el administrador concursal no los solicitó ni examinó teniendo capacidad y posibilidad de hacerlo.

En cuanto a la cantidad que no queda ingresada ningún motivo hay para dudar - o cuando menos no se puede rechazar como posible - que este importe se destinó a tales fines del concurso pues tales gastos necesariamente existieron y se debieron abonar pues así lo confirmó también el testigo y Letrado de la Sociedad y así lo admite D. Jose Enrique que aún afirmando que no tienen constancia directa que fue para pagar el concurso admite tal posibilidad en tanto que el letrado no hizo petición alguna de cobro de honorarios y ello era un crédito contra la masa que nunca se reclamó también alude a la existencia de facturas aunque no fueron dadas de baja.

En todo caso no se trata tanto del hecho de quedar o no acreditado uno u otro destino sino de la circunstancia necesaria a los fines del procedimiento penal que el acusado se hubiere apropiado o distraído una u otra cantidad.

Se han planteado otras cuestiones tales como la circunstancia de que al presentarse el concurso se incluyó tal inmueble entre los bienes de la concursada cuando a tal fecha ya se había producido su venta Se estima que a los efectos de la presente causa ninguna influencia tiene pues en todo caso no es circunstancia de la que pueda derivarse un indicio de mala fe -incluso lo contrario - pues al no ocultar su existencia se posibilitaba todo tipo de comprobaciones el hecho de que la relación de bienes se refiera al cierre del balance de 2.012 es indicativo de un eventual error o falta de precisión o incumplimiento de las normas reguladoras del concurso pero no de engaño o tergiversación maliciosa en orden a hacer desaparecer tal bien en perjuicio de los acreedores.

Avala la buena fe del concursado o cuando menos es indicio contrario a una presunción de evitar pagos el hecho de que poco antes del concurso traspasara a la Sociedad tres fincas en Segovia que habían sido revertidas a su nombre.

En definitiva pues ningún indicio existe de que la venta del inmueble de Rivas se hiciera para eludir pagos u obtener ventaja patrimoniales en perjuicio de tercero.

Sentado lo anterior la parte del precio que se destinó al pago de Letrado Procurador y otros gastos del concurso lo que supuso en la medida en que se hace en orden a la presentación del mismo ante una situación conocida e ineludible es alterar en alguna medida la preferencia en el cobro pues en vez de quedar tales créditos como deuda de la masa fueron satisfechos con antelación tal no integra sin embargo el delito de alzamiento de bienes.

De hecho al administrador concursal pudo - al haberse producido precisamente esta venta y preferencia de pago - instar la resolución del contrato incluso pudo valorarse como conveniente si efectivamente el administrador concursal pudiera haber obtenido o valorado como posible la obtención del precio que según él era el adecuado sin embargo la opción del administrador fue -ante la falta de metálico- no resolver el contrato y utilizar esta venta para la calificación del concurso como culpable culpabilidad que en todo caso fue modulada por la sentencia dictada en apelación por la Audiencia Provincial Sección 28 con fecha 19 de marzo de 2.018.

En tal sentido de no constituir delito de alzamiento la satisfacción de determinados créditos con preferencia a otros cuando no está declarado el concurso y la deuda es realmente existente STS 19.1.2006 y 210.12 entre otras pues afirman que lo que se castiga es la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente ya que esta figura no es una tipificación penal de la violación de las normas relativas a la prelación de créditos señaladamente en los supuestos en que el crédito no deriva de un contrato simulado y tenga justificación económica o empresarial.

2.En dichas fechas en todo caso posteriores a la adquisición de productos a Beds On Line considera igualmente el Ministerio Fiscal se produjo una cesión fáctica del Fondo de Comercio Turyvoz S.L. a favor de otra empresa de la que también era titular el acusado siendo esta Hotelaria Usa Club y la cesión se realizó redirigiendo a los clientes de la página web de Turyvoz S.L. www.turypeoplees a la página web www.viajesturypeople.es lo que provocó un vaciamiento de la cartera de clientes de aquella a favor de ésta evitando su conocimiento por parte del perjudicado y por tanto la imposibilidad de pagar su crédito.

Tales hechos tampoco se estiman acreditados en el sentido y con la trascendencia propugnada por el Ministerio Fiscal que afirma igualmente una valoración en contabilidad de 238.09234 euros de tal fondo.

Afirma el acusado que no hay traspaso de fondo de comercio alguno que tal no es evaluable que la valoración en la contabilidad responde al coste y gastos de mantenimiento de la plataforma y que con su desconexión no tiene valor alguno ni es de su propiedad pues no les pertenece el servidor afirma igualmente que no ha habido cesión de clientes que por el propio sistema seguido es el cliente quien elige el hotel y a través del mayorista que se realiza atendidas las condiciones que aparecen automáticamente y sin que Turyvoz tenga intervención en tal elección Que el redirecionamiento tuvo carácter temporal y no con el fin de captar clientes sino que los clientes que ya habían contratado tuvieran la posibilidad de anular o resolver las dudas o problemas que se plantearan.

Como en el supuesto anterior se trata respecto de tales extremos de no haber quedado acreditado que las afirmaciones de las acusaciones sean las ajustadas a lo realmente acaecido al propio tiempo de no poder excluirse la posibilidad de que las afirmaciones del acusado respondan a la realidad Así - No se ha acreditado titularidad alguna de la plataforma a favor del acusado o Turivox y por ende su transmisión - No se conoce la actividad que se ha desarrollado en la web si estaba en uso solo a los efectos indicados por el acusado o si hubo alguna contratación y ello además por parte de clientela de la sociedad concursada e incluso si efectivamente existía una clientela propia.

- Queda corroborado ello por la declaración de D. Alexis representante de nuevas tecnologías que precisa que fueron proveedores de tecnología para Turyvoz se desarrolla y mantiene durante varios años pero en 2.012 se interrumpe y deja de mantener pero la plataforma sigue sin nuevos desarrollos hasta desconexión total en 2.013-Esta plataforma no fue cedida a otra entidad pues todos los desarrollos estaban en unos servidores que eran suyos y cuando ellos cortan la plataforma queda ahí desconectada y no se ha entregado a nadie ni se puede acceder desde otro sitio solo ellos pueden acceder a la plataforma puesto que estaba en su servidor pero no se hizo no hubo ningún dominio que accediera a esa plataforma que dejó de funcionar al 100 % que no hay simultaneidad en los dos dominios que se indican ( www.turypeople / www.viajesturypeople.es ) es una página web que dice que entras en no sé dónde pero ese no sé dónde puede funcionar o no si funcionaba después de noviembre de 2.013 no es con su servidor ni con su plataforma.

- El propio administrador concursal Jose Enrique afirma que no se puede cuantificar el fondo real de comercio que en el inventario no existía partida identificativa del fondo de comercio que en el inventario lo que figuraba era la inversión para el desarrollo de la web Que no llegaron a conocer la canalización de flujos que pudieran existir de una web a otra- Que se pudo producir algún perjuicio a Turyvoz pero no lo pueden saber ni cuantificar pues hubiera sido necesario un estudio más completo En cuanto al trasvase de clientes que entrando por turypeople de Turyvoz pudieran contratar con Hotelaria no le consta es imposible de resolver y solo se puede intuir como posible pero el trasvase de clientes no es un hecho constatado.



SEGUNDO.- Por parte de la acusación particular se estima concurre un delito de Insolvencia punible del art. 260 en su redacción anterior a la LO 1/2015 su tenor literal era el siguiente '1. El que fuere declarado en concurso será castigado con la pena de prisión de dos a seis años y multa de ocho a 24 meses cuando la situación de crisis económica o la insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actúe en su nombre 2. Se tendrá en cuenta para graduar la pena la cuantía del perjuicio inferido a los acreedores su número y condición económica 3. Este delito y los delitos singulares relacionados con él cometidos por el deudor o persona que haya actuado en su nombre podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del proceso civil y sin perjuicio de la continuación de este El importe de la responsabilidad civil derivada de dichos delitos deberá incorporarse en su caso a la masa.

4. En ningún caso la calificación de la insolvencia en el proceso civil vincula a la jurisdicción penal'.

Este precepto pues antes de la reforma de 2.015 y según constante doctrina jurisprudencial castigaba conductas relacionadas con la preterición de acreedores una vez abierto el concurso y el incumplimiento de la obligación de todo deudor de someterse a las reglas del proceso concursal señaladamente la par conditio creditorum y la intangibilidad del activo patrimonial. Se exigían entre otros requisitos la existencia de un concurso de acreedores en trámite se estimaba fundamental que los actos de disposición patrimonial se realizaran con posterioridad al momento en que el Juez Mercantil dicta el auto de admisión a trámite del concurso debía existir un proceso concursal abierto. En tal sentido STS 28 de abril de 2.003 al afirmar que no es constitutivo de este delito el pago a acreedores vulnerando el régimen legal de prelación de créditos aunque ello suponga una disminución del activo y tampoco el pago de créditos con anterioridad a la solicitud de declaración de quiebra voluntaria ( STS 28 abril 2.003) Al igual que el Ministerio Fiscal aduce la venta de la finca de Rivas Vaciamadrid por un precio que considera muy inferior al valor real de la finca y simula que estaba en su patrimonio y apropiación de marcas y fondo de comercio registrando a su nombre el dominio www.viajesturypeople.com a nombre de Hotelaria Usa club y redireccionando automáticamente la web www.turypeoople.es a la primera aprovechando así los accesos a favor de la primera.

Es aplicable todo lo dicho para el delito de alzamiento de bienes pues la venta del inmueble de Rivas se produce antes de la declaración de concurso y ni una ni otra operación ha quedado acreditado se hiciera dolosamente ni que haya determinado o agravado la situación de insolvencia.

No concurre pues tampoco este delito

TERCERO.- Por último la acusación particular estima que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 249 y 250.5 del Código Penal.

Se castiga en el delito de estafa a aquel que con ánimo de lucro utilizaren engaño bastante para producir error en otro induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Centra la acusación particular tal delito en que a su entender en los meses de julio y agosto de 2.012 prevaliéndose de la previa relación de confianza mercantil adquirió de Beds on line SLU servicios hoteleros por 279.388,41 euros con ánimo preconcebido de no pagarlos y ocultando que carecía de solvencia o capacidad para hacer frente a su pago que estaba incursa en causa de disolución desde 2.011 y poco después presenta un ERE y declaración de pre-concurso.

Se exige por el mencionado precepto según doctrina jurisprudencial del mismo un engaño idóneo para producir error en otro el cual motiva un acto de disposición patrimonial que a su vez engendra un perjuicio económico en su propio patrimonio o en el de un tercero. Además el tipo subjetivo se integra por el dolo defraudatorio y por el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto.

Bajo estos parámetros legales y jurisprudenciales no puede sino concluirse que no concurren en el caso de autos los requisitos necesarios para apreciar la comisión de un delito de estafa Así la relación comercial entre las partes se venía desarrollando durante años con normalidad no se aprecia engaño en la continuidad que se da a esta relación aún cuando comienzan las primeras dificultades económicas pues aún pudieran concurrir algunos indicios objetivos o pudiera verificarse un juicio de previsibilidad objetiva de posibilidades de impagos tal no puede equipararse a engaño consciente en orden a la prestación del servicio y a un enriquecimiento injusto pues existe una voluntad de continuidad en el negocio y posibilidades mayores o menores de ser así de hecho tramita nuevos encargos y cuenta todavía con empleados la plataforma informática y una pluralidad de inmuebles titularidad de la sociedad Así el administrador judicial aún con afirmaciones en apariencia un tanto contradictorias declara que al cierre de 2.011 existía causa de disolución pero también que en 2.012 tenía actividad aún con tendencia a la baja y que el sobreseimiento de pagos se produce a finales de 2.012 que en octubre o noviembre es cuando se agrava la problemática que esta agravación coincide con el ERE y el preconcurso.

El error ha de ser consecuencia del engaño que necesariamente ha de ser previo centrado en este caso el engaño y posterior error en la versión ofrecida por Turyvoz en el sentido de que tienen perspectivas futuras espectaculares tal no fue antecedente a los compromisos adquiridos sino posteriormente cuando se producen las dificultades económicas y tampoco en tal momento se aprecia engaño pues -según consta en el documento unido al folio 89 - se ofrece y se produce un cambio en el modo de pago una vez se produce el disfrute del servicio por parte del cliente en un principio y ahora bajo la modalidad previo pago.

En todo caso incidir en el mismo sentido señalado que a lo largo del año 2.012 existieron solo impagos parciales no porque el importe de ello no sea importante sino porque excluye esa prueba o indicio de voluntad previa de impago valiéndose de engaño previo.



CUARTO.- No concurriendo los requisitos exigidos para apreciar la concurrencia de los delitos imputados procede la absolución del acusado con todo tipo de pronunciamientos a su favor y declaración de oficio de las costas causadas VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Marino de los delitos de alzamiento de bienes, insolvencia punible y estafa de que era acusado, con declaración de oficio de las costas causadas .

Notifíquese esta Sentencia al acusado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

El recurso susceptible es el RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.