Sentencia Penal Nº 842/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 83/2007 de 16 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN VEINTE

BARCELONA

Rollo Apelación nº APPRA 83/ 07

Procedimiento Abreviado nº 405/ 06

Juzgado de lo Penal nº 1 de Granollers.

Ilmos Sres.

Dª. Mª Carmen Zabalegui Muñoz.

D. Francisco Orti Ponte.

Dª. Mª Concepción Sotorra Campodarve.

En la ciudad de Barcelona a 16 de octubre de 2007 .

SENTENCIA Nº 842/07

VISTO ante esta Sección en nombre de S.M el Rey, el rollo de apelación Penal nº 83/ 07 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granollers en el Procedimiento Abreviado nº 405/ 06 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de malos tratos en el ámbito familiar y otros siendo parte apelante Darío asistido del Letrado Sr/ Sra. Carmen Núñez y parte apelada el Ministerio Fiscal y la Sra. Encarna defendida por el Letrado Sr. Ignacio Serrano y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Orti Ponte, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 6. 9. 2006 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía :" Condenar a Darío como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor responsable de una falta de lesiones en grado de tentativa en concurso ideal con una falta de imprudencia leve con resultado de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 25 días de multa con cuotas diarias de 4 euros y con responsabilidad personal subsidiaria de doce días en caso de impago y al pago de las costas procesales. Imponer al condenado la obligación de indemnizar a Encarna en la suma de 185 euros por las lesiones ocasionadas a la misma. "

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr/Don. Darío en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar se dictara otra absolutoria para su patrocinado.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dió traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por las mismas ante esta Sección Veinte de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección quedaron los mismos para Sentencia, siendo la fecha indicada en el encabezamiento la correspondiente a deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten y dan por reproducidos en esta alzada todos y cada uno de los fundamentos de derecho contenidos en la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los contenidos en la presente resolución.

SEGUNDO.- En primer lugar y en cuanto al delito de quebrantamiento de condena previsto en el art. 468. 1 del C. P por el que ha sido condenado el hoy recurrente, entiende el mismo que en el caso concreto de autos sería de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo establecida en la SSª de fecha 26. 9. 2005 , ya que a su entender tanto el acusado como la perjudicada habían acordado previamente que el primero iría a recoger a la segunda al aeropuerto habiendo existido llamadas telefónicas entre ellos para concertar dicha cita.

Tal alegación no puede prosperar.

Ha resultado probado que el hoy acusado fue condenado por sentencia firme de fecha 16. 12. 2004 , entre otras penas a la prohibición de aproximarse o relacionarse con Encarna por un período de tiempo de un año y nueve meses. Sentencia que le fue notificada personalmente al penado en fecha 16. 12. 2004 , siendo igualmente en dicha fecha cuando se realizaron los apercibimientos legales.

El acusado en el acto de la vista oral manifestó que " ... sabía que no se podía acercar a Encarna ... fue al aeropuerto porque Encarna le llamó para que fuera a recogerla... que se vieron después de la orden, reanudaron la relación sin rencor ni reproches, volvieron a tener una relación de pareja..." Por otro lado Encarna manifiesta que: "... existe una sentencia que le prohíbe a él acercarse... se llamaban mutuamente y los dos se buscaban... él la llamó y ella luego para que la fuera a buscar al aeropuerto...".

Pese a haber quedado probado que entre el acusado y la Sra. Encarna existía una comunicación libremente consentida entre ambos pese a la existencia y conocimiento de ambos de la sentencia que condenaba al acusado a la prohibición de comunicarse y aproximarse a Encarna , no resulta en el caso de autos de aplicación lo dispuesto en la Sentencia del T. S invocada por el recurrente.

No comparte la Sala el argumento del hoy recurrente ya que como hemos venido manteniendo en diferentes resoluciones cuando se trata de quebrantamiento de condena - no de medida cautelar- el consentimiento de la víctima sería intrascendente para la calificación jurídica de los hechos dado que no supondría la atipicidad de la conducta, y debe tenerse en cuenta que el acusado quebrantó la condena impuesta en sentencia firme de fecha 16 de diciembre de 2004 ( no una medida cautelar).

La sentencia del T. S. de fecha 26. 9. 2006 sigue un criterio que ya ha sido consolidado en sentencia de dicha Tribunal de fecha 20 de enero de 2006 si bien en los supuestos que allí se analizan se referían a una medida cautelar de prohibición de aproximación y no a una pena impuesta en sentencia firme como es el caso, y en ambas se afirma que con carácter general " el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado".

Puede plantearse una situación relativamente frecuente que se produce cuando pesando una prohibición de acercamiento sobre uno de los miembros de la pareja o de la familia, la persona protegida por la prohibición decide voluntariamente seguir conviviendo o relacionándose con el penado, bien porque la relación nunca se rompió o bien porque se haya producido una reconciliación aunque fuera momentánea.

La cuestión tiene gran trascendencia social, y si bien se están sosteniendo diversos criterios jurídicos desde el punto de vista de la tipicidad, no puede olvidarse que la pena es de cumplimiento obligatorio, no pudiendo por ello quedar su ejecución al arbitrio del condenado, ni depender de la voluntad de la persona protegida, pues en este caso como declara la sentencia citada del T.S. se produciría un absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona, que prácticamente podría aparecer como autor de un delito de quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida.

Aun cuando en la sentencia del Alto Tribunal se hable de medida/pena, los razonamientos allí vertidos se aplicaron al supuesto de incumplimiento de una medida cautelar, en la que la voluntad de la víctima puede tenerse en cuenta tanto para su adopción, como para su alzamiento, declarándose "Podemos concluir diciendo que en cuanto la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquélla, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante".

Esos argumentos no parece que puedan aplicarse al supuesto de incumplimiento de una pena de prohibición de aproximación y comunicación, en la que el tiempo de duración queda fijado por la sentencia firme y debe agotarse totalmente hasta su extinción, sin que la voluntad de la persona protegida pueda tener ninguna incidencia ni en la duración ni en la extinción de la condena; por lo que al ser la pena de obligado cumplimiento, consideramos que el único cauce legal para paliar el conflicto familiar que pudiera conllevar la pena de prohibición de aproximación impuesta a uno de los miembros de la pareja o familia respecto del otro, está en la solicitud de indulto parcial en relación a la pena de prohibición de aproximación, con la consiguiente solicitud simultánea al Tribunal que tramita la ejecutoria de la suspensión de la ejecución de la referida pena accesoria al amparo del art. 4,4 del C.P . en tanto el Gobierno no se pronunciara al respecto; todo ello, con la finalidad de evitar una separación forzosa de la pareja o de otros miembros de la familia que fuera contraria a la voluntad de ambos (en el mismo sentido Circular Fiscalía 2/2004).

Por ello, debemos atender exclusivamente a la estructura típica del delito de quebrantamiento de condena que exige la concurrencia de un elemento objetivo, consistente en el incumplimiento de los términos de la condena, y de un elemento subjetivo, consistente en la finalidad de incumplir definitivamente la pena; requisitos ambos que concurren en el caso de autos.

Para la calificación de esos hechos, y por lo expuesto anteriormente, debemos hacer abstracción de la voluntad de la persona protegida y centrarnos exclusivamente en la acción del acusado de la que se desprende sin duda la voluntad definitiva de incumplir la pena.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la falta de imprudencia leve con resultado de lesiones del art. 621. 3 del C. P por la que viene siendo condenado, entiende el recurrente que teniendo en cuenta que la víctima rehusó reclamar por dicha lesión en el acto de la vista oral, procede el dictado de una sentencia absolutoria.

El motivo de recurso debe prosperar. En efecto consta en el acta de la vista oral que la acusación particular retiró la acusación. El art. 621 apartado 6 establece que: " Las infracciones penadas en este artículo solo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal"; por otro lado el art. 639 último párrafo del C. O dispone que " En estas faltas, el perdón del ofendido o de su representante legal extinguirá la acción penal o la pena impuesta, salvo lo dispuesto en el segundo párrafo del nº 4 del art. 130 del C. P ". Por todo lo expuesto y constando en autos la renuncia al ejercicio de la acción penal y civil por parte de la perjudicada la cual retiró la acusación en el acto del juicio oral, procede el dictado de sentencia absolutoria dado que se trata de una falta perseguible únicamente a instancia de la persona agraviada.

VISTOS los arts citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D/Dª. Darío contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granollers , con fecha 6. 9. 2006 y en consecuencia CONFIRMAMOS aquella Sentencia en todas sus partes si bien debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Darío de la falta de lesiones por la que venía siendo condenado así como de la responsabilidad civil impuesta con todos los pronunciamientos favorables en este sentido , manteniendo la condena en cuanto al delito de quebrantamiento de condena por el que venía siendo condenado y declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado se a a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por las leyes procesales. En Barcelona a 17.10.07 doy fe.