Sentencia Penal Nº 842/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 175/2007 de 28 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO : RP 175/07

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 356 /2006

SENTENCIA Nº 842/07

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª

Dña. María Luisa Aparicio carril

Dña. Ana Ferrer García

Dña. Ana Rosa Nuñez Galán

En Madrid, a veintiocho de septiembre de dos mil siete.

VISTO, por esta Sección Séptima de esta Audiencia Provincial en la causa instruida en el RP 175/07, el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia de fecha 17 de Enero de 2007 dictada por el Juzgado Penal nº 14 de Madrid; habiendo sido parte en él el mencionado recurrente y Luis Alberto impugnando el recurso, a través de la Procuradora de los Tribunales Dª María Bellón Marín, actuando como Ponente la Magistrada. Sra. Dña. Ana Rosa Nuñez Galán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid en el procedimiento que mas arriba se indica se dictó sentencia en fecha 17 de enero de 2007 , cuyos hechos probados establecen: " Que con fecha 14 de enero de 2005 el Juzgado de lo Penal número 2 de Móstoles dictó, en el Juicio Oral número 501/04 , sentencia por cuya virtud se condenaba al acusado Luis Alberto , mayor de edad por cuanto nacido el 25 de febrero de 1971 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en el presente procedimiento, como autor responsable de un delito de maltrato en el ámbito familiar a la pena de siete meses y quince días de prisión con las accesorias legales, privación del derecho de porte de armas o de la facultad de obtenerlo por dos años y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a la denunciante Montserrat o de comunicar con ella por tiempo de un año, siete meses y quince días. Resolución que fue íntegramente confirmada por Sentencia de fecha 12 de abril de 2005 dictada por la sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el Rollo de Apelación 164/05.

El día 19 de enero de 2006 el acusado fue detenido por funcionarios policiales cuando se encontraba en el portal del inmueble sito en la Avenida de Niza número 7-E de Madrid, lugar en el que residía con Montserrat .

Y cuyo fallo establece: "Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Luis Alberto del delito de quebrantamiento de condena que le viene siendo imputado, con declaración de oficio de las costas procesales.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Ministerio Fiscal, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo los motivos de impugnación que obran en el escrito unido a la causa.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a la representación procesal de Luis Alberto , se presentó escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a Derecho, solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos, se señaló la correspondiente deliberación lo que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal alega como motivo único del recurso, infracción de ley, por indebida inaplicación del artículo 468.2 del Código Penal , ya que los hechos declarados probados reúnen todos los requisitos del tipo penal de quebrantamiento de condena, ya que la conducta realizada por el acusado tiene pleno encaje en el citado tipo penal, siendo intranscendente o careciendo de relevancia jurídica el hecho de que el acusado hubiera reanudado la convivencia con consentimiento de su pareja, ya que se trata de la ejecución de una pena impuesta en sentencia firme.

Al respecto hay que destacar que la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 18 de Septiembre de 2002 establece en el último párrafo de su Fundamento Jurídico Primero que: "En casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción".

En consecuencia, el criterio unánime del Pleno del Tribunal Constitucional es que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el tribunal de apelación sustituir el criterio del Juez a quo, ya que carece en tales casos de las condiciones exigidas por el Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH).

Reiteran los argumentos de la anterior resolución las sentencias 170/2002 de 30 de septiembre y 200/2002 de 28 de octubre , y obligan a respetar la valoración probatoria realizada por el juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra.

SEGUNDO.- Aplicando la anterior doctrina al supuesto analizado llegamos a la conclusión que la valoración de la prueba realizada por el juez a quo, está basada en los criterios del artículo 741 de la L.E.Crim ., que se valora una prueba estrictamente personal, en concreto la declaración del acusado, quien manifiesta que la presencia en el domicilio era debida a que ambos convivían en dicho domicilio junto a su hija menor, añadiendo que no han dejado de convivir hasta la actualidad pese a la prohibición que le había sido impuesta, convivencia que en todo momento fue de mutuo acuerdo, no creyendo que por ello estuviera cometiendo un delito. A esto hay que sumarle que la denunciante Dª Montserrat , se acogió en el plenario a su derecho a no declarar conforme a lo dispuesto en el artículo 416 de la L.E.Cr ., aunque en su declaración en instrucción manifiesta que se ha ido a vivir con él porque le dijo que cambiaría.

Lo anterior hay que ponerlo en relación, por un lado, con la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 26 de Septiembre de 2005 , que declara atípica la conducta del afectado por una medida cautelar que la incumple inducido por el consentimiento expreso de la protegida por la medida que ha decidido reanudar la convivencia. La conclusión a que llega la referida Sentencia del Tribunal Supremo, a la que se remite la Sentencia tiene dos matizaciones relacionadas con el tema que nos ocupa.

Por una parte no podemos considerar atípica la conducta del incumplidor de la medida de alejamiento sin un previo examen de cómo se ha formado el consentimiento de la protegida por la medida para aceptar reanudar la convivencia. Pudiera ser que ese consentimiento viniera viciado de origen por miedo, presión, coacción o alguna otra situación delictiva. No es el caso en relación a la sentencia que nos ocupa, en principio, salvo prueba en contrario, que no existen datos que la víctima actuara por miedo o temor.

En segundo lugar, el origen de la absolución del acusado en relación al delito de quebrantamiento de condena, no debe encontrarse en la aplicación casi automática del criterio plasmado por la sentencia del Tribunal Supremo, sino en el error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal. El error de prohibición se encuentra recogido en el art. 14.3 del Código Penal , precepto que dispone: "El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados."

El error sobre la ilicitud ( la creencia errónea en la licitud de la propia conducta) de los propios actos, bien por considerarlos penalmente atípicos bien por tenerlos como justificados, exime de responsabilidad penal o la atenúa según sea invencible o vencible.

La Sentencia 644/2003, de 25 de marzo , explica que el error de prohibición consiste "en la errada creencia de obrar lícitamente y puede recaer sobre el contenido de una norma prohibitiva, siendo entonces directo, o consistir en error sobre una causa de justificación siendo indirecto. Jurisprudencialmente se viene señalando que para valorar la existencia de error en un caso concreto es preciso tener en cuenta las condiciones psicológicas y culturales del infractor, así como también las posibilidades que pudo tener de recibir instrucción y asesoramiento para conocer la trascendencia antijurídica de su conducta. ...".

Con mayor extensión, la Sentencia 163/2005, de 10 de febrero , enseña que el error de prohibición "ha sido explicado mediante la teoría clásica denominada del dolo o la teoría de la culpabilidad, propia del finalismo. Para la primera es preciso que el agente conozca el hecho y su significado antijurídico, mientras que para la segunda lo importante no es que el autor conozca o no conozca la prohibición, sino si podía o no conocerla, de forma que quien no puede conocer la prohibición de un hecho no puede actuar de otro modo".

Con independencia de que el artículo 14 C.P . pueda ser adscrito a una u otra concepción del error de prohibición, lo cierto es que la Jurisprudencia participa de ambas concepciones cuando establece que no basta con alegar la existencia del error sino que éste ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho (S.T.S. 755/03 ), de forma que cuando dicha información en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia.

La S.T.S. 1287/03 expone que constituye doctrina reiterada de dicha Sala que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con la que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.

No es exigible que el autor conozca, de modo más o menos preciso, los preceptos legales, el análisis debe realizarse tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento.

Efectivamente, en este supuesto parece razonable, dada la naturaleza del ilìcito objeto de acusación, el que ante el consentimiento libre y voluntario de la persona tutelada por la prohibición, el acusado actuara en el pleno convencimiento de la licitud de su conducta, faltando un total entendimiento del alcance de la pena de alejamiento impuesta en sentencia, que no parecería ilógico, si como ocurre en esta caso, no es una persona con conocimientos jurídicos. Además, existen razones para poder entender que dicho ilícito en cuanto encaminado a conseguir un efecto de prevención especial se pueda presuponer condicionado a que dichas personas tuteladas por la prohibición no hayan consentido consciente y libremente el encuentro personal y la comunicación con el penado, como señala la sentencia del Tribunal Supremo citada con anterioridad.

Procede por todo ello confirmar la resolución recurrida.

TERCERO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto, por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 17 de enero de 2007, dictada por el Juzgado Penal nº 14 de Madrid, en el Juicio Oral nº 356/06 , y la confirmamos; con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día. Doy fe.