Sentencia Penal Nº 842/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2563/2010 de 22 de Julio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Julio de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el condenado Higinio contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Segunda) que le condenó por delito de tráfico de drogas , los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Moreno de Barreda Rovira.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 1 de Málaga instruyó Procedimiento Abreviado con el número 33/09 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 26 de Octubre de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declaran probados los siguientes hechos:

Que en la tarde del día 13 de agosto de 2008, en la plaza Cigüela de esta localidad, agentes del Cuerpo Nacional de Policía que realizaban labores de prevención del tráfico de sustancias estupefacientes en la zona, tras observar como el acusado D. Higinio recibía dinero de otro sujeto que previamente se le había acercado, se aproximaron a ambos, interceptando al acusado cuando se disponía a hacer entrega al otro individuo de dos envoltorios de plástico de color blanco conteniendo una sustancia purvurulenta de color marrón que llevaba en la mano, interviniéndole igualmente 25 euros en metálico que llevaba en su mano izquierda. Que posteriormente, tras el correspondiente cacheo personal, también se ocupo al acusado otro envoltorio de plástico de idénticas características a los anteriores conteniendo asimismo una sustancia purvurulenta de color marrón, el cual se hallaba en el bolsillo derecho del pantalón, así como 72 euros en metálico que se hallaban en una riñonera que portaba.

Que tras el correspondiente análisis y pesaje, la sustancia resultó ser cocaína y heroína con una pureza del 31% y 15% respectivamente y un peso neto de 0,54 gramos; sustancia cuyo valor en el mercado ilícito en venta por dosis era en aquella fecha de 64,26 euros según valoración pericial.

Que en referida fecha el acusado era consumidor habitual de sustancias estupefacientes, lo que afectaba levemente a sus facultades volitivas. "[sic]

SEGUNDO. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: Condenar a D. Higinio como autor responsable de un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP , concurriendo la circunstancia atenuante por analogía de drogadicción, a la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 64,26 euros con 2 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Igualmente, al pago de las costas causadas.

Así mismo, se decreta el comiso de la droga y del dinero intervenido en la forma recogida en la fundamentación jurídica de esta resolución.

Abónese al condenado para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa, y ello siempre que no le hubiese sido aplicado a otra.

Dedúzcase testimonio de esta resolución, que será notificada a los interesados con instrucción de sus derechos, y llévese a las actuaciones e incorpórese la presente al legajo de sentencias. "[sic]

TERCERO. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO. - El recurso interpuesto por Higinio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero.- Por la vía del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., en relación con el artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haber quebrantado la sentencia el derecho a la presunción de inocencia, recogido en los artículos 24 y 25 de la Constitución española.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al considerar la sentencia la atenuante de drogadicción y no aplicar el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

QUINTO. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en informe de fecha 15 de Marzo de 2011, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de Julio de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de fecha 26 de octubre de 2010 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga condenó a Higinio como autor de un delito contra la salud pública de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a la pena de 4 años de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Contra dicha Sentencia se ha formalizado recurso de casación por el condenado quien lo desarrolla a través de dos motivos, encauzado uno de ellos por la vía de la vulneración de derechos constitucionales por violación del derecho a la presunción de inocencia. En el mismo se aduce que la Audiencia contó para formar su convicción únicamente con la declaración de un agente policial que alegó haber presenciado como el acusado iba a hacer entrega a un tercero de dos envoltorios que, tras ser analizado su contenido, resultaron contener cocaína y heroína, sin que haya declarado en el plenario el presunto receptor de dicha droga y sosteniendo el hoy recurrente el destino al consumo propio de dichas sustancias, lo que vendría corroborado por su acreditada condición de consumidor de las mismas.

Los hechos probados de la resolución impugnada afirman que agentes policiales presenciaron como el recurrente, tras recibir dinero de un tercero que se le acercó, procedía a entregarle 2 envoltorios de plástico, interviniéndose aparte de las mismas que llevaba en la mano la cantidad de 25 euros en metálico que portaba en su mano izquierda. Tras serle efectuado un registro personal se le encontraron 72 euros en metálico en una riñonera y en el bolsillo derecho del pantalón una papelina de características y contenido similar a las que se le habían aprehendido anteriormente, resultando contener las tres, tras realizarse los correspondientes análisis, 0,54 gr. de cocaína con una riqueza en principio del 31 por ciento y heroína con una riqueza en principio activo del 15 por ciento, cuyo valor en el mercado ilícito es de 62,46 euros.

La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 14/2010 y 208/2010 ).

Con base en dichos criterios, comprobamos que la conclusión del Tribunal de instancia se basa en el resultado de la prueba practicada en plenario que se expone en el razonamiento jurídico primero de la resolución impugnada, esto es, en la declaración de dos agentes policiales que presenciaron los hechos que se consideran probados, testimonios que tras ser percibidos con la inmediación que otorga el plenario son calificados como creíbles por la coincidencia en su contenido, su persistencia a lo largo de la tramitación del proceso y por la ausencia de motivo alguno que pudiese cuestionar su verosimilitud. Asimismo explica el Tribunal de instancia que vienen corroborados por el resultado de la prueba pericial acreditativa de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de la droga intervenida, la documental consistente en el informe policial sobre valoración de la misma y por la escasa credibilidad del relato exculpatorio del acusado, según el cual estaría mostrando las papelinas a un tercero porque era un conocido suyo que le habría preguntado quién se las había vendido.

De lo expuesto se deriva que la conclusión de la Audiencia se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado por la Audiencia a las reglas de la lógica, a los principios de la experiencia y a los parámetros de motivación y racionalidad exigibles, por lo que no se ha producido vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Procede la desestimación del motivo.

SEGUNDO.- Cuestión distinta, sin embargo, es la posibilidad de aplicación, en este supuesto, del nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, introducido por la reforma operada por la LO 5/2010, de 23 de Junio , con entrada en vigor con posterioridad al dictado de la Resolución recurrida, que dice: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circustancias personales del culpable..." , acogiendo así, con toda fidelidad, la propuesta elevada al Gobierno de la Nación, en idéntico sentido, en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de fecha 25 de Octubre de 2005.

Disposición que, en palabras de este mismo Tribunal responde "...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado" ( STS de 25 de Enero de 2011 ).

Tales criterios, que no pudieron ser tenidos en cuenta, en su día, por los Jueces "a quibus", dada la ausencia de vigencia en aquel momento de la expresada norma, a juicio de esta Sala concurren en el presente caso, no atendiendo al hecho de la condición de drogodependiente del condenado, circunstancia que como nos dice con todo acierto el Fiscal ya ha sido tenida en cuenta por la Audiencia de forma correcta aplicando la atenuante del artículo 21.2ª del Código Penal , sino por hallarnos ante un hecho de escasa relevancia, ya que se trata de la posesión de tan sólo tres "papelinas" de una mezcla de cocaína y heroína, con un valor económico de menos de 100 euros, lo que pone de relieve la escasez de su importancia, por parte de una persona carente de ingresos, como lo evidencia la condición de insolvente que se le atribuye en el encabezamiento de la recurrida.

En consecuencia, la aplicación del referido supuesto atenuado, como se ha dicho, ha de acogerse, debiendo dictarse, a continuación, la correspondiente Segunda Sentencia, que incorpore las conclusiones penológicas derivadas de semejante situación.

TERCERO.- Dada la conclusión del Recurso, equivalente a la parcial estimación del mismo, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la declaración de oficio de las costas causadas en este Recurso.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos haber lugar, de modo parcial, al Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Higinio contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, el 26 de Octubre de 2010 , por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos parcialmente, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente Segunda Sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro