Sentencia Penal Nº 842/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 2305/2018 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO MMM
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0039532
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 2305/2018
Origen:Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid
Procedimiento Abreviado 543/2017
Apelante: D./Dña. Adolfo
Procurador D./Dña. AMPARO IVANA ROUANET MOTA
Letrado D./Dña. AMPARO RODRIGUEZ RECIO
SENTENCIA
APELADO: MINISTERIO FISCAL
Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 10 - 28025
NIG: 28.079.00.1-2017/0039532
S E N T E N C I A Nº 842/2018
Ilmos./as. Sres./as:
Dª. Lucía Mª Torroja Ribera (Presidenta)
D. Eduardo Jiménez Clavería Iglesias
D. Fco Javier Martínez Derqui
En la ciudad de Madrid, a catorce de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos en segunda instancia, por la Sección veintiséis de la Audiencia provincial de Madrid, los presentes
autos de procedimiento abreviado 543/2017, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid, por un
presunto delito de amenazas leves en el ámbito familiar, contra
de los Tribunales Amparo Ivana Rouanet Mota y defendido por la Letrada Amparo Rodríguez Recio,
Ha comparecido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública.
Expresa el parecer de la Sala como ponente D. Fco Javier Martínez Derqui.
1
Adolfo , representado por la Procuradora

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo penal se dictó en fecha 26 de septiembre de 2018, sentencia con los siguientes hechos probados: 'El acusado. Adolfo , mayor de edad y sin antecedentes penales, entre las 21:17 y las 21:33 horas, del día 4 de marzo de 20117, envió, a través de la aplicación WhatsApp y desde su teléfono móvil con numero NUM001 , varios mensajes al teléfono móvil NUM000 , perteneciente a su ex pareja sentimental Eva , en los que con ánimo de atemorizarla le decía, entre otras expresiones: 'si no fuera una persona civilizada te quemaría ahora mismo la casa contigo dentro'.

'te arraso, arraso a ti, a tu familia, a tu novio y a quien haga falta y luego voy a la trena''.

'me voy a la cárcel y los niños huérfanos, así lo digo' 'que estoy que reviento' Expresiones que provocaron en Eva una situación de angustia y temor '.

Y cuyo fallo es del literal siguiente: 'Condeno a1 acusado Adolfo como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de amenazas en el ámbito familiar del artículo 171.4 del Código Penal: l. A la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

2. Igualmente, se le condena a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y un día.

3. Se le impone la prohibición de aproximarse a Eva una distancia no inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella durante un año y seis meses.

4. Y la prohibición de comunicar con Eva , por cualquier medio o procedimiento, durante un año y seis meses'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de , en base a los motivos que constan en el escrito y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO .- Remitidos los autos a la Audiencia provincial, se dio traslado al Magistrado ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y en su caso sobre la práctica de la prueba propuesta

CUARTO .- No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS No se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia apelada declarando como tales: 'El acusado. Adolfo , mayor de edad y sin antecedentes penales, entre las 21:17 y las 21:33 horas, del día 4 de marzo de 20117, envió, a través de la aplicación WhatsApp y desde su teléfono móvil con numero NUM001 , varios mensajes al teléfono móvil NUM000 , perteneciente a su ex pareja sentimental Eva , en los que con ánimo de atemorizarla le decía, entre otras expresiones: 'si no fuera una persona civilizada te quemaría ahora mismo la casa contigo dentro'.

'te arraso, arraso a ti, a tu familia, a tu novio y a quien haga falta y luego voy a la trena''.

'me voy a la cárcel y los niños huérfanos, así lo digo' 'que estoy que reviento'.

Fundamentos

PRIMERO.- Se fundamenta el recurso en la vulneración del principio de presunción de inocencia pues no habiendo declarado en la vista ni la víctima ni el acusado, no puede darse por probado que aquella recibiera whatsapp alguno, ni mucho menos el móvil desde el que se remitieron, ni la fecha; no hay referencia alguna a la persona destinataria de los mensajes, ni se ha acreditado la titularidad, ni cuantas personas lo usan; y los mensajes no han sido descargados por perito informático, ni ratificados por la víctima en el plenario, por lo que no pueden servir de prueba de cargo para condenar, por lo que se vulnera la presunción de inocencia.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso al considerar que la sentencia es plenamente conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba que tuvo lugar en el Juicio Oral como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta, por lo que debe ser confirmada con desestimación del recurso contra la misma formulado; que el propio análisis que el recurrente hace de la prueba practicada en el juicio oral y ha sido valorada por el Juez evidencia que se practicó prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que el recurrente pretende vulnerado, y el que la valoración no sea coincidente con la que el recurrente pretende no es infracción a dicho precepto; que el principio 'in dubio pro reo' no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en caso de duda razonable del juzgador; sólo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable al acusado, y es obvio que ello no ocurre en el presente caso, en el que la convicción judicial de la forma de ocurrir los hechos ha sido formada sin dudas; que en realidad, el recurrente simplemente trata de que la Sala acepte, sin inmediación de la prueba personal practicada, su valoración de la prueba, interesada como parte que es, sustituyendo el convencimiento del Juez de instancia, libremente formado al apreciar con inmediación la prueba personal; y que en el presente caso, aunque el acusado negó los hechos y la perjudicada se acogió a la dispensa del art.416.LECR, estos quedaron acreditados por la prueba documental aportada a las actuaciones, en especial el cotejo realizado por la Letrada de la Administración de Justicia del contenido del móvil de la víctima en el que se recogían una serie de correos amenazantes, cuya transcripción se encuentra aportada y que enervan la presunción de inocencia del acusado, por todo lo cual solicitaba que se dictara sentencia por la que se desestimara el recurso y se confirmara la sentencia recurrida.



SEGUNDO .- Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia obliga a verificar si se han practicado en la instancia pruebas de cargo válidas (desde la perspectiva constitucional y legal) y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Sala II del Tribunal Supremo, y en contra de lo que alega el acusado, sí concurre en el caso prueba de cargo enervadora de la presunción constitucional, a tenor de lo que se razona en la sentencia cuestionada.

El acusado solo contestó a las preguntas que le efectuó su defensa, sobre cuestiones relativas a su relación con la perjudicada, y esta se acogió a la dispensa prevista en el art.416.LECR lo que impide poder tener en cuenta la declaración prestada en la instrucción de la causa pese a haber estado personada en la misma como acusación particular hasta el inicio de la vista, por lo que se ha eliminado del relato de hechos probados la referencia a que la expresiones que se contenían en los mensajes provocaron en Eva una situación de angustia y temor, pues a tenor de la prueba practicada no es posible establecer que repercusión pudieron tener la recepción de los mensajes.

El único elemento probatorio de cargo en contra del acusado, que en la sentencia de instancia se considera suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, es la documental, que obra a los folios 46 a 57 de las actuaciones, consistentes en fotocopias de los pantallazos del teléfono móvil de la perjudicada donde se reflejan los mensajes (folios 46 a 54), la transcripción mecanografiada de estos mensajes (folios 55 y56), y el acta de cotejo de la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de violencia sobre la mujer efectuado el 25 de mayo de 2017 haciendo constar que la perjudicada comparece para llevar a efecto el cotejo de los mensajes intercambiados el 4 de marzo de 2017 entre los números de teléfono NUM000 , propiedad de la compareciente, y NUM001 , propiedad del investigado, acordado en providencia de 4 de mayo de 2017; y que comparada la transcripción en papel de los mensajes de whatsapp que aparecen en el terminal móvil número NUM000 , procediendo dichos mensajes de ese número y del número de teléfono NUM001 observando que son de idéntico contenido.

Constando esta documental en las actuaciones desde el 25 de mayo de 2017, en ningún momento fue impugnada por el investigado, y es el número de teléfono desde el que aparecen remitidos los mensajes, el que facilita como propio al ser informado de sus derechos.

Siendo así, existiendo suficiente prueba de cargo, la referencia que se efectúa en la sentencia a que el acusado no ha ofrecido, ni en fase de instrucción, ni en el juicio oral, explicación alguna sobre estos mensajes, no vulnera sus derechos constitucionales pues como se recuerda en la STS 158/2018: 'Igualmente esta Sala Segunda, reitera que el derecho del imputado al silencio, y también la ausencia para él, cuando decidiese declarar, de un deber de decir la verdad, compendiados en la máxima nemo tenetur se detegere , forman uno de los principios cardinales del proceso penal de inspiración liberal-democrática. Y como tal se encuentra consagrado en el art. 24.2 CE . Así, el silencio del acusado, desde el punto de vista probatorio, es igual a cero; y la prueba de cargo tendrá que formarse a expensas de otras fuentes y a tenor de la calidad convictiva de lo que aporten Es decir, el rechazo a dar explicaciones ( STS núm 92/2016, de 17 de febrero o núm. 849/2014, de 2 de diciembre con cita de las SSTS 711/2014 de 15 de octubre y 487/2014, de 9 de junio ), no posibilita su integración como indicio para obtener prueba de cargo, cuando la existente es insuficiente: De la aplicación que hace el Tribunal Constitucional de la doctrina procesal del caso John Murray contra Reino Unido ( STEDH de 8 de febrero de 1996) se desprende que la jurisprudencia que sienta el TEDH no permite solventar la insuficiencia de la prueba de cargo operando con el silencio del acusado. La suficiencia probatoria ajena al silencio resulta imprescindible.

Ahora bien, una vez que concurre prueba de cargo 'suficiente' para enervar la presunción de inocencia es cuando puede utilizarse como un argumento a mayores, la falta de explicaciones por parte del imputado. De lo contrario, advierte reiteradamente el Tribunal Constitucional, se correría el riesgo de invertir los principios de la carga de la prueba en el proceso penal.

La valoración del silencio, no en sede probatoria, sino meramente argumental, deviene posible; es decir, como señala el supremo intérprete de la norma constitucional, el silencio del acusado sirve como dato corroborador de su culpabilidad, pero no como medio para suplir o complementar la insuficiencia de prueba de cargo contra él. Así las SSTC 9/2011, de 28 de febrero o la 26/2010, de 27 de abril , que concluyen que el relato de hechos probados no ha descansado sobre el silencio de la parte recurrente y su negativa a contestar, pues con carácter previo al mismo la propia resolución da por sentada la existencia de prueba de cargo, la lesión del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) debe ser desestimada'.

Y en el mismo sentido las STS 225/2018de 16 de mayo: 'la suficiencia probatoria ajena al silencio resulta imprescindible. Esto es: una vez que concurre prueba de cargo 'suficiente' para enervar la presunción de inocencia es cuando puede utilizarse como un argumento a mayores la falta de explicaciones por parte del imputado'.



TERCERO .- Respecto a la impugnación que se efectúa de la documental en la que se basa a condena, que los mensajes de whatsapp puedan ser objeto de manipulación, no implican su inadmisibilidad como prueba; todo documento probatorio a efectos procesales puede ser objeto de manipulación, pero no por ello se inadmite la prueba documental. Ante un documento con apariencia de veraz debe ser la parte a quien perjudique, quien la impugne en tiempo oportuno con el fin de dar la posibilidad de practicar las diligencias oportunas sobre su validez, no siendo ese momento ni el informe final, una vez practicada toda la prueba, ni el recurso de apelación.

En este sentido la STS 375/2018 de 19 de julio: 'En apoyo de su alegación cita la STS 300/2015, de 19 de mayo , que, como dice la recurrente, reconoce que existe la posibilidad de manipulación de dichas conversaciones, por lo que considera indispensable que la prueba se someta a un reconocimiento pericial en caso de que la prueba sea impugnada.

Es cierto que esta resolución indica lo siguiente: 'Respecto a la queja sobre la falta de autenticidad del diálogo mantenido por NUM002 . con NUM003 . a través del Tuenti, la Sala quiere puntualizar una idea básica. Y es que la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria.

Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido' .

Pero también lo es que, a continuación, añade: 'Pues bien, en el presente caso, dos razones son las que excluyen cualquier duda. La primera, el hecho de que fuera la propia víctima la que pusiera a disposición del Juez de instrucción su contraseña de Tuenti con el fin de que, si esa conversación llegara a ser cuestionada, pudiera asegurarse su autenticidad mediante el correspondiente informe pericial. La segunda, el hecho de que el interlocutor con el que se relacionaba Balbino . fuera propuesto como testigo y acudiera al plenario. Allí pudo ser interrogado por las acusaciones y defensas acerca del contexto y los términos en que la víctima - NUM002 .- y el testigo - NUM003 .- mantuvieron aquel diálogo'.

En términos similares, en relación con los mensajes de whatsapp, se manifiesta la STS 754/2015, de 27 de noviembre .

No es posible entender, como se deduce del recurso, que estas resoluciones establezcan una presunción iuris tantum de falsedad de estas modalidades de mensajería, que debe ser destruida mediante prueba pericial que ratifique su autenticidad y que se debe practicar en todo caso; sino que, en el caso de una impugnación (no meramente retórica y en términos generales) de su autenticidad -por la existencia de sospechas o indicios de manipulación- se debe realizar tal pericia acerca del verdadero emisor de los mensajes y su contenido. Ahora bien, tal pericia no será precisa cuando no exista duda al respecto mediante la valoración de otros elementos de la causa o la práctica de otros medios de prueba.

En el presente caso, no hay razones para mantener una duda al respecto.

En primer lugar, porque la propia víctima pone a disposición del Juez de Instrucción su teléfono móvil, del que directamente se consultan y transcriben los mensajes por el Letrado de la Administración de Justicia.

Éste, como indica la sentencia recurrida, realiza una transcripción, que obra al folio 19 y siguientes del Tomo II de la causa en instrucción, y en ella se recoge íntegramente el contenido de los mensajes cruzados, el teléfono donde se encuentran y aquel del que proceden, que es número NUM004 . Además, el uso de este número es atribuido a la acusada. Con todo ello, se garantiza, en primer lugar, que si las conversaciones hubieran llegado a ser cuestionadas en cuanto a su origen y/o contenido se hubiera podido asegurar su autenticidad mediante el correspondiente informe pericial; y, en segundo lugar, la forma y modo en que los mensajes se obtuvieron despeja cualquier duda sobre tales extremos, que no surgen por el mero hecho de que el recurrente indique que pudieron haber sido objeto de manipulación o que existen serias dudas sobre la cadena de custodia de los mensajes, ya que se trata de argumentos puramente retóricos y no sustentados en un indicio mínimamente objetivo sobre que ello hubiera sucedido así'.



CUARTO .- La eliminación del relato de hechos de la repercusión que pudieron tener en la perjudicada la recepción de los mensajes que le fueron enviados, no es obstáculo para que los hechos declarados probados puedan considerarse como constitutivos del delito de amenazas por el que el recurrente resultó condenado puesto que el delito de amenazas descansa en la comunicación de un mal con apariencia de seriedad y firmeza, siéndolo en este caso las expresiones proferidas, aunque hayan sido calificadas como leves pudiendo haberlo sido conforme a otros preceptos de mayor gravedad del Código penal, pero sin la exigencia de que se haya producido la perturbación anímica perseguida.



QUINTO .- No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las devengadas en esta instancia Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimados el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Adolfo , frente a la sentencia nº 455/2018 de fecha 26 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid, en el procedimiento abreviado 543/2017, y en consecuencia confirmamos la misma, con declaración de oficio de las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución en la forma señalada en el art.248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber a las partes que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley tal y como preceptúa el artículo 847. b) de la LECrim.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución para su conocimiento y cumplimiento.

Así por este nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.