Sentencia Penal Nº 842/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1714/2018 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934388,914934386
Fax: 914934390
GRUPÒ 1
37051540
N.I.G.: 28.079.51.1-2014/7045582
ROLLO Nº 1714/2018
PROCEDENCIA: JUZGADO DE LO PENAL Nº 11 DE MADRID
JUICIO ORAL 390/2014
SENTENCIA 842 / 2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
Ilmos. Sres. de la Sección 30ª
Doña Rosa María Quintana San Martín
Doña María Fernanda García Pérez
Doña Margarita Valcarce de Pedro (ponente)
En Madrid, a14 de Diciembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO . Por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal núm.11 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 3 de septiembre de 2018 , en la que se declara probado que ' alrededor de las 18;20 horas del 29/03/2014, Darío , mayor de edad, de nacionalidad senegalesa, sin antecedentes penales, en situación regular en territorio nacional, se acercó a los turistas, Fructuoso y Guillermo , que transitaban por la calle Hortaleza de Madrid, y les ofreció adquirir marihuana. Respondiendo Maximo afirmativamente, se apartaron hacia un portal cercano donde concretaron las condiciones de la transacción, acordando Darío transferir a Maximo tres bolsitas que contenían 0,743,1,283 y 1,504 gramos de tetrahidrocannabirol con un porcentaje de principio activo de 12,19 y 18,8% respectivamente. Maximo pagó por la sustancia adquirida la cantidad de 15 euros, si bien el precio de mercado de la sustancia adquirida asciende a 3,43, 5,93 y 6,93 euros en venta al por menor'.

Siendo su Fallo del tenor literal siguiente ' Que debo condenar y condeno a Darío como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, ya definido y con la concurrencia la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de multa de cuarenta euros con sustitución en caso de impago de tres días de privación de libertad, así como las costas de este procedimiento.

Se acuerda el comiso de la sustancia y dinero intervenido, dándoseles el destino legal'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la representación procesal de Darío recurso de apelación basado en los motivos que se recogen en esta resolución.



TERCERO .- Remitidos los autos a la Sección Trigésima de la Audiencia Provincial, fue incoado el correspondiente rollo por diligencia de ordenación de fecha 22 DE Noviembre de 2018.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los que constan relatados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. - El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Darío se fundamenta, en primer lugar, en que se ha producido un error en la apreciación de la prueba, inexistencia de prueba acusatoria y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Debemos recordar que la Sala 2ª TS ha enfatizado el principio de obligado respeto de la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia - STS 163/2013, de 23 de enero y STS 2ª 864/2015, de 10 de diciembre -, de forma que, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento manifiestamente erróneo, totalmente inconsistente, caprichoso o absurdo, no es posible prescindir de la valoración de las pruebas personales efectuada por el Tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas y ha reconocido credibilidad de quienes han declarado a su presencia, así de rotundamente lo expresa la STS 2ª 59/2016, de 4 de febrero , criterio mantenido en resoluciones posteriores como las STS 2ª 171/2016 de 3 de marzo y 573/2017 de 18 de julio .

Integra también doctrina jurisprudencial reiterada,- vid por todas STS 2ª 372/18 de 19 de julio - que, 'salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, el cauce del recurso de apelación , no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente'.

El Tribunal de apelación, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva) siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 entre otras) ( SAP Madrid, Sección Séptima, de 16 mayo 2007 ). Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ).

'Por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez ad quem se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' ( STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, ( SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ) y, en consecuencia 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' ( SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

En palabras del Tribunal Constitucional ( STC 68/2010 ) '....no le corresponde revisar al mismo la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....'.

En cuanto a la invocada vulneración del principio de presunción de inocencia, el TS, entre otras en STS de 27.09.06 , viene estableciendo que 'el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE ., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar es revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Se reitera en STS. 20/2001 de 28.3 que 'el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales SSTS 7.4.92 y 21.12.99 )'.

De esta forma, lo que ha de determinarse en esta sentencia es si la valoración del Juzgador se produce a partir de unas pruebas de cargo legalmente practicadas y con contenido incriminatorio suficiente, y si dicha valoración resulta correcta por su lógica, coherencia y racionalidad.

Y, en el presente supuesto, el Juzgador de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, siendo su valoración de la prueba racional, lógica y coherente.

Invoca el Letrado de la defensa, para justificar el error en la apreciación de la prueba por parte del Juzgador a quo, que no comparecieron en sede judicial los testigos, Maximo Fructuoso y Guillermo , por lo que no se puede determinar que las sustancias que adquirieron dichos testigos fueran efectivamente proporcionadas por el Sr Darío , no siendo suficiente la prueba practicada en el plenario para enervar el principio de presunción de inocencia; asimismo, respecto de la cantidad de sustancia estupefaciente que se intervino al acusado, tenía como fin su propio consumo y no pre ordenada al tráfico, por lo que no existiría el delito por el que ha sido condenado su patrocinado.

El alegato de la defensa, únicamente, pone de manifiesto su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Juez de Instancia cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

En la sentencia actualmente impugnada se pone especial énfasis en las testificales practicadas en el plenario, pues comparecieron los agentes del CNP que presenciaron la transacción realizada con fecha 29 de marzo de 2014 en la calle Hortaleza de Madrid.

Una vez visionada la grabación del acta del juicio oral, se comprueba que ambos agentes del CNP con nº profesionales NUM000 y NUM001 , se ratificaron en el atestado, y señalaron que, con fecha 21 de Marzo de 2014, patrullaban por la zona de Hortaleza, cuando vieron dos personas que parecían perdidas, y una de ellas llevaba la mochila abierta, por lo que se aproximaron para interesarse por los mismos, cuando, en ese momento, se aproximó a los viandantes una persona de raza negra, siendo que ambos agentes vieron con claridad la transacción que se realizaba, pues el posteriormente detenido entregó una bolsita a los dos varones, y éstos a su vez le dieron dinero.

En ese momento, los agentes intervinieron entrevistándose con los compradores, quienes ratificaron la transacción efectuada, en concreto el intercambio de marihuana por un precio de 15 euros.

Asimismo, los agentes informaron que identificaron tanto al acusado como a los turistas, y en el cacheo efectuado al primero de ellos, fueron halladas otras dos bolsitas con sustancia estupefaciente.

Frente a dicha prueba correctamente valorada por el Juez a quo, ni siquiera el acusado compareció al plenario, a pesar de haber sido citado en legal forma, por lo que no podemos contar con la versión exculpatoria que podría haber ofrecido.

Es cierto que los compradores no comparecieron al acto del juicio, ni declararon en fase de instrucción, pues se trataba de ciudadanos extranjeros que se encontraban temporalmente en España, si bien ello no supone que no contemos con prueba clara y concluyente de la transacción efectuada con fecha 21 de Marzo de 2014, pues la misma fue visualizada por los agentes del CNP, quienes se encontraban tan solo a unos quince metros de los implicados en la venta, y no dudaron en ningún momento, al identificar al acusado como la persona que entregó la sustancia y recibió a cambio el dinero procedente de dicha venta.

Los compradores, de forma espontánea, reconocieron a los agentes la transacción efectuada, indicando que fue el Sr Darío quien les ofertó la sustancia estupefaciente que fue finalmente vendida.

Además, los agentes intervinieron en poder del comprador una bolsita con sustancia de color marrón que debidamente analizada resultó ser marihuana, y en poder del vendedor intervinieron otras dos bolsitas con marihuana, así como los 15 euros procedentes de la transacción efectuada previamente.

Tal y como se recoge en numerosas resoluciones de esta Audiencia, la declaración de un testigo será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, contundente, serena, imparcial, coincidente con la de otros testigos y coincidente con datos objetivos que aparezcan en la causa.

Y las declaraciones de los agentes reúnen dichos adjetivos, pues no consta que prestaran unas declaraciones ambiguas o dubitativas, y debe descartarse ningún tipo de ánimo espurio contra el acusado por parte de los funcionarios policiales, pues no se conocían con anterioridad a los hechos enjuiciados, por lo que ningún motivo existe para deducir que faltaron a la verdad en la narración de los hechos.

Por ello la conducta del acusado se subsume en el tipo penal previsto en el art.368 del C.P . que sanciona a ' los que ejecutaren actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines', cumpliéndose los requisitos para ello, consistente en la realización de un acto de venta de sustancias estupefacientes, en concreto de marihuana, (sustancia recogida en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas), que destinó el acusado, al tráfico ilícito, por carecer de autorización legal para ello.

De esta forma, la valoración de la prueba efectuada por el Juez de Instancia en la sentencia actualmente impugnada se considera correcta y razonable, no existiendo motivo alguno para realizar una interpretación distinta de la prueba practicada en el plenario, por lo que la alegación del recurrente en su escrito interponiendo el recurso de apelación, constituye un infructuoso intento de enervar el valor probatorio de que goza la interpretación del material probatorio practicado en el plenario.

Por todo ello, no existen motivos para considerar inmotivada, arbitraria o caprichosa la sentencia impugnada.

Partiendo de la correcta valoración de la prueba practicada en el plenario por el Juez de Instancia habiendo contado con material probatorio suficiente para enervar la presunción de inocencia que ampara al recurrente, procede desestimar este primer motivo de impugnación del recurso de apelación.



SEGUNDO. - Como segundo motivo de impugnación de la sentencia apelada, alega el recurrente que se ha vulnerado la tutela judicial efectiva, pues a pesar de que el Ministerio Fiscal interesó la imposición de una pena de SIETE MESES DE PRISIÓN, se le ha impuesto una pena de UN AÑO DE PRISIÓN.

Efectivamente, a folio 96 de las actuaciones, consta el escrito de acusación presentado por el Ministerio Fiscal en el que solicitó se impusiera al acusado la pena de siete meses de prisión, elevando el juez a quo la pena a UN AÑO de prisión, sin explicar el motivo por el que elevó la pena interesada por la acusación, y si es que ésta solicitó, por error, una pena inferior.

Esta Sala, habida cuenta la escasa cantidad de sustancia aprehendida y la pena interesada por el Ministerio Fiscal y no modificada en el plenario, considera acertado aplicar el párrafo segundo del art. 368 del C.P . que indica que 'no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstanciáis personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en laso art.369 bis y 370 del C.P .', y teniendo en cuenta la atenuante apreciada de dilaciones indebidas, se impone la pena en su grado mínimo, es decir SEIS MESES DE PRISIÓN, por lo que este motivo de impugnación ha de prosperar.



TERCERO.- Como tercer y último motivo de impugnación de la sentencia que nos ocupa, se invoca la infracción de precepto legal por inaplicación de lo dispuesto en los art. 21 y 66 del C.P ., pues teniendo en cuenta los periodos de paralización del procedimiento (33 meses), entiende el recurrente que debe imponerse la pena mínima en su mitad inferior.

Tras la reforma operada en virtud de la Ley Orgánica 5/2010 se ha introducido por el legislador expresamente en el artículo 21.6 del C. Penal la atenuante de dilaciones indebidas. Literalmente el legislador considera atenuante: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Para la jurisprudencia del TS, la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre , entre otras).

La Sentencia de esta misma Audiencia Provincial, sección 17 de fecha 2 de Febrero de 2018, realiza un resumen de la Jurisprudencia en relación con la apreciación de dicha atenuante de dilaciones indebidas: 'En efecto, resumiendo la jurisprudencia sobre esta cuestión, puede citarse por didáctica la Sentencia de la AP Madrid, sección 30, núm. 464/2013 de 9 octubre , que señala: 'La STS de 27-12-2003 (en coherencia con la STC. 237/01 y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -caso Íñigo y Augusto y Luis Ángel c. España, S.S. de 28-10-03 -) resumiendo la moderna jurisprudencia sobre la materia ha recordado que: El derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas que proclama el artículo 24.2 C.E . (también recogido en los artículos 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 y el 14.3 c) del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, ratificado el 19-12-66 ), se encuentra íntimamente relacionado con el de tutela judicial efectiva.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28-10-03, Caso González Doria Durán de Quiroga c.

España (TEDH 2003, 59) y STEDH de 28-10-03, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España (TEDH 2003, 60) , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos.

El carácter razonable de la dilación de un proceso debe ser apreciado mediante la aplicación a las circunstancias del caso concreto de los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares, el comportamiento de los litigantes y el del órgano judicial actuante.

El Tribunal Supremo (Acuerdo de Sala General de 21-5-99 ) ha traducido la existencia de dilaciones indebidas en el ámbito del proceso penal en la exigencia de compensarlas con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 del Código Penal .

Su plazo se computará desde la fecha en que se cita a declarar como imputado al acusado. Solo desde ese momento puede decirse que pudiera haber existido algún perjuicio para la parte que hubiera de compensarse con una reducción de la pena mediante la aplicación de esta atenuante, que es lo que constituye en fundamento de lo acordado en el Acuerdo de Sala mencionado ( STS 20-3-07 )'.

Esta misma sección ha recogido en otras sentencias, los siguientes criterios temporales: Hasta un año de paralización del procedimiento, no tiene efectos; De uno a tres años, se aprecia como atenuante simple; Más de tres años, se estima concurrente como atenuante muy cualificada ( STS 18-10-11 ).

A tenor de lo expuesto, debe desestimarse este segundo motivo de impugnación, por cuanto se recibieron las actuaciones en el Juzgado de lo Penal con fecha 20 de Noviembre de 2014, dictándose el auto de admisión pruebas, y quedando pendiente de señalamiento el juicio oral, lo que se realizó por diligencia de ordenación de fecha 11 de agosto de 2016, por lo que se computan 21 meses de paralización.

El juicio se señaló para el día 25 de octubre de 2016, si bien tuvo que suspenderse por no comparecer el agente del CNP con nº profesional NUM000 , señalándose nuevamente el juicio para el día 16 de mayo de 2017, que fue suspendido con fecha 10 de Mayo de 2017, por coincidencia de señalamientos, estableciendo nueva fecha de juicio, el día 9 de Octubre de 2017, suspendido, de nuevo, por motivos de agenda con fecha 8 de septiembre de 2017, señalándose la celebración el día 31 de octubre de 2017, fecha en la que no pudo celebrarse por encontrarse en paradero desconocido el acusado, por lo que fue decretada su busca, y una vez hallado, se señaló de nuevo el juicio en el mes de marzo de 2018, para celebrar con fecha 2 de julio de 2018.

En resumen, se produjo una paralización de las actuaciones durante otros doce meses por causas no imputables al acusado, lo que arroja una paralización total del procedimiento de 33 meses, tal y como indica el recurrente, lo que no supera los tres años necesarios para apreciar que concurre la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, con la consiguiente rebaja en grado de la pena, por lo que debe desestimarse este último motivo de impugnación.

En virtud de todo lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso de apelación, en cuanto a la pena a imponer al recurrente, manteniendo los restantes pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Darío , contra la sentencia de fecha 3 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 11 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado N º 390/2014, se revoca la misma en el sentido de condenar a Darío , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, a la pena de SEIS MESES DE PRISION E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena, manteniendo los restantes pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia y se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Siendo firme esta Sentencia desde esta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sr. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.