Sentencia Penal Nº 843/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1795/2017 de 10 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 3
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0089948
Procedimiento Abreviado PAB 1795/2017
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 04 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1209/2017
SENTENCIA Nº 843/18
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ILMOS. SRES. MAGISTRADOS :
DÑA. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN (Ponente)
D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN
DÑA. MARÍA LUISA ÁLVAREZ CASTELLANOS VILLANUEVA
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En Madrid, a diez de diciembre de dos mil dieciocho.
Visto en juicio oral y público ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado
nº 1209/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid, seguido de oficio por un delito contra
la salud pública contra Florencio , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000 de 1984 en España,
con DNI Nº NUM001 , hijo de Guillermo y de Enriqueta , cuya solvencia no consta; Habiendo sido
partes: el Ministerio Fiscal , representado por la Ilma. Sra. Dña. Lorena Álvarez Taboada; y dicho acusado
, representado por el Procurador Don Fernando Miguel Martínez Roura, defendido por el Letrado Don César
Wilber Maldonado Quispe; siendo designada Magistrada Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA DEL ROSARIO
ESTEBAN MEILÁN, quien expresar parecer esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se incoó en virtud atestado Nº NUM002 de la Comisaría de Centro, habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 4 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia : ,- el Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 inciso 1º (sustancia que causa grave daño a la salud ) del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, Florencio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para el citado la imposición de la pena de cuatro años de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 900 euros con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales causadas. Asimismo solicitó, el decomiso del dinero y destrucción de la droga intervenidos.

.-la Defensa del acusado, se manifestó en desacuerdo con los hechos que se le imputaban, solicitando la libre absolución.



SEGUNDO .-Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 3 de diciembre de 2018, llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta levantada al efecto, con grabación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 453 de la LOPJ y 788.6 de la LECRIM . En el citado juicio compareció el acusado practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta; y El Ministerio Fiscal y la Defensa elevaron a definitivas sus conclusiones. Con posterioridad las partes informaron por su orden y tras concederse el derecho a última palabra quedó inmediatamente el juicio Visto para Sentencia.

II. HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que el día 31 Mayo de 2017 sobre las 21:00 horas, cuando el acusado Florencio , cuyos datos de filiación constan, mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en las inmediaciones de Gran Vía, en concreto, en la calle Salud en actitud de espera, manipulando su teléfono móvil; se le acercó un varón, al que entregó a cambio de varios billetes una bolsita. El citado intercambio fue presenciado por agentes de policía, quienes se encontraban en labores de vigilancia y control en la calle Gran Vía y sus alrededores, al ser considerado este lugar como punto 'negro' de distribución al por menor de sustancias estupefacientes. Por lo que intervinieron inmediatamente, dirigiéndose dos de los agentes a interceptar al presunto comprador y otros dos al presunto vendedor, siendo intervenido en las inmediaciones de la calle Hortaleza el que resultó identificado como Marcos : . Dos bolsitas de color verde, conteniendo sustancia blanca en polvo, la que debidamente analizada por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, resultó ser descloroketamina , con un peso total de 0,742 g (0,400 gr y 0,342 gr) cuyo precio en el mercado ilícito en su venta por gramos es de 36,36 euros; . Tres pastillas de color morado con la forma del escudo de la marca porche, la que debidamente analizada resultó ser metilendioximetilanfetamina (MDMA), con un peso neto por comprimido de 0,348 gramos , con un porcentaje por comprimido de 143,1mg cuyo precio del mercado ilícito en su venta por dosis es de 32,07 euros.

Y a Florencio , además de 215€: . Nueve bolsitas verdes conteniendo : a)seis de ellas ketamina con un peso de neto de: 0,097gramos; 0,407gramos; 0,385gramos; 0,357gramos; 0,360gramos; 0,395gramos y una riqueza del 63,1%. Lo que hace un total de 1,26 gr de ketamina pura. b)tres de ellas de descloroketamina con un peso neto de (0,389 gramos; 0,367 gramos; y 0,357 gramos) . Tres bolsitas verdes conteniendo ketamina con un peso neto de 0,751gramos; 0,747gramos; y 0,790gramos con una riqueza de 62,5%. Lo que hace un total de 1,43 gramos de ketamina pura . Tres pastillas de color morado con la forma del escudo de la marca porche, la que debidamente analizada resultó ser metilendioximetilanfetamina (MDMA) con un peso neto por comprimido de 0,346 gramos , con un porcentaje por comprimido de 140,5mg .Dos bolsitas de color blanco con sustancia blanca su interior con un peso neto de 0,019, en la que se detectó (procaina,tetracaina, cocaína y cafeína) y 0,310 gramos de anfetamina con un porcentaje de pureza del 15,1%, lo que hace un total de 0,046 g de anfetamina pura.

. Una bolsita de color azul con sustancia blanca en su interior con un peso neto de 0,060 gramos de lo que resultó ser ketamina con una pureza del 29,8%, lo que hace un total de 0,017 gramos de ketamina pura . Un tubo con sustancia blanca en su interior que dio positivo a cloro-alfa-pirrolidinovalerofenona y a cloroetcatinona con un peso neto de 1,094 gramos.

. Un comprimido de color amarillo con la inscripción AMG el que dio positivo a metilendioximetilanfetamina MDMA (extasis), con un peso neto o de 0,393gramos y un porcentaje de 91,8 mg por comprimido .

.-Frasco de cristal ámbar con cuentagotas blanco que contiene líquido incoloro que dio positivo a gamma butirolactona (GBL), con un peso neto de 27 ml.

La sustancia incautada en su conjunto un hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor en su venta por gramos o dosis de 391,52 euros (36,36 euros; 32,07 euros; 37,04 euros; 98,05 euros; 17,49 euros; 112,11 euros; 32,07 euros; 12,70 euros; 2,94 euros; y 10,69 euros). Conforme informe obrante en actuaciones.

Fundamentos

PRIMERO .- Valoración de la prueba La prueba practicada en el acto del Juicio oral consistió en: declaración del acusado Florencio , declaración de los agentes de Policía Nacional con número de carnet profesional NUM003 ; NUM004 y NUM005 ; declaración de Marcos ; y a propuesta de la defensa de la testigo madre del acusado Enriqueta .

Informe pericial del Instituto Nacional de Toxicología, no impugnado de contrario, obrando a los (folios 72 a 78) junto con el informe de tasación de drogas obrante a los (folios 81 a 88). Y documental dada por reproducid a instancia del Ministerio Fiscal y de la propia Defensa respecto de los folios: 2 a 8, 35, 55 a 57, 72 a 78, 80 a 88.

Por la defensa se interesó, y fue admitida, informe del SAJIAD y del médico forense sobre la drogodependencia del acusado. No obstante, el acusado Florencio , no compareció a las citaciones de la Clínica Médico Forense, por lo que el interesado informe no pudo ser emitido. Sí obra, el emitido por el SAJIAD en fecha 30 de octubre de 2018.

La prueba anteriormente descrita apreciada en conciencia por este Tribunal, a tenor de lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal concluye, como los hechos se produjeron de la forma expuesta en el relato fáctico de ésta Sentencia y cómo, en concreto, el acusado se encontraba vendiendo sustancia estupefaciente, susceptible de causar grave daño a la salud cuando fue sorprendido por la policía.

El acusado reconoció en el acto del plenario encontrarse en la calle Salud de Madrid, con un amigo, con el que dijo había comprado previamente droga en Lavapiés para consumirla en el cumpleaños de este amigo; que se separaron y volvieron a quedar porque su amigo se llevó las llaves y le pidió parte de la droga para consumir; que no fue detenido en la calle Salud sino en la calle Cruz.

Sin embargo, tal declaración resulta desvirtuada por la testifical de los agentes de policía, que depusieron en el acto del juicio oral. Así, el Policía Nacional con número de carnet profesional NUM003 , declaró cómo cuando se encontraba el equipo de estupefacientes en labores de vigilancia y control en torno a los principales puntos negros de distribución al por menor de sustancia estupefaciente, entre los que se encuentra la Gran Vía y sus alrededores, observaron a un varón en la calle Salud en actitud de espera, manipulando su teléfono móvil y mirando a su alrededor, acercándosele un segundo varón; y cómo tras mantener una breve conversación con él, le hizo entrega de una bolsita, recibiendo varios billetes a cambio, abandonando ambos el lugar seguidamente en direcciones opuestas. Que al entender se trataba de un intercambio de sustancia estupefaciente, el Policía Nacional NUM003 , junto con el Policía Nacional NUM005 , quien también compareció al acto del plenario y declaró sobre los hechos, manifestando como se dirigió a interceptar al posible comprador, que resultó identificado como Marcos , con domicilio en calle/ DIRECCION000 NUM006 y en un cacheo preventivo de seguridad le fueron aprendidas en el interior de una bolsita transparente con auto cierre: dos bolsitas de color verde conteniendo sustancia blanca en polvo, la que debidamente analizada por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, resultó ser descloroketamina , con un peso total de 0,742 g (0,400 gr y 0,342 gr) cuyo precio en el mercado ilícito en su venta por gramos es de 36,36 euros, conforme a la pericial practicada; y tres pastillas de color morado con la forma del escudo de la marca porche, la que debidamente analizada resultó ser metilendioximetilanfetamina (MDMA), con un peso neto por comprimido de 0,348 gramos , con un porcentaje por comprimido de 143,1mg cuyo precio del mercado ilícito en su venta por dosis es de 32,07 euros, conforme a la pericial practicada.

Periciales que no fueron impugnadas de contrario.

Que simultáneamente a la intervención de la sustancia en poder de Marcos , los Policías Nacionales con número de carnet profesional NUM007 y NUM004 , de los que declaró en el acto del juicio oral el Policía Nacional NUM004 , identificaron en la calle Cruz de Madrid a Florencio al que le aprendieron además de 215€. Nueve bolsitas verdes conteniendo : a)seis de ellas ketamina con un peso de neto de: 0,097gramos; 0,407gramos; 0,385gramos; 0,357gramos; 0,360gramos; 0,395gramos y una riqueza del 63,1%. Lo que hace un total de 1,26 gr de ketamina pura. b)tres de ellas de descloroketamina con un peso neto de (0,389 gramos; 0,367 gramos; y 0,357 gramos). Tres bolsitas verdes conteniendo ketamina con un peso neto de 0,751gramos; 0,747gramos; y 0,790gramos con una riqueza de 62,5%. Lo que hace un total de 1,43 gramos de ketamina pura . Tres pastillas de color morado con la forma del escudo de la marca porche, la que debidamente analizada resultó ser metilendioximetilanfetamina (MDMA) con un peso neto por comprimido de 0,346 gramos , con un porcentaje por comprimido de 140,5mg.Dos bolsitas de color blanco con sustancia blanca su interior con un peso neto de 0,019, en la que se detectó (procaina,tetracaina, cocaína y cafeína) y 0,310 gramos de anfetamina con un porcentaje de pureza del 15,1%, lo que hace un total de 0,046 g de anfetamina pura. . Una bolsita de color azul con sustancia blanca en su interior con un peso neto de 0,060 gramos de lo que resultó ser ketamina con una pureza del 29,8%, lo que hace un total de 0,017 gramos de ketamina pura. Un tubo con sustancia blanca en su interior que dio positivo a cloro-alfa- pirrolidinovalerofenona y a cloroetcatinona con un peso neto de 1,094 gramos . Un comprimido de color amarillo con la inscripción AMG el que dio positivo a metilendioximetilanfetamina MDMA (extasis), con un peso neto o de 0,393gramos y un porcentaje de 91,8 mg por comprimido .-Frasco de cristal ámbar con cuentagotas blanco que contiene líquido incoloro que dio positivo a gamma butirolactona (GBL), con un peso neto de 27 ml.

Las declaraciones de los agentes se corroboran con la sustancia incautada a Marcos , la que es compatible con la venta que acababan de presenciar y con el dinero intervenido al acusado además de la variada sustancia anteriormente referida; lo que constata el intercambio presenciado por la policía del que se dio puntual cuenta en el plenario por los agentes sin que exista razón alguna para dudar de las manifestaciones de los policías. Máxime cuando el acusado declaró ante el juzgado instructor que no iba a compartir la sustancia con Marcos .

Se pretendió por la defensa justificar el motivo de la tenencia de los 215 € intervenidos en poder del acusado, trayendo a la madre de Florencio a declarar al acto del juicio oral, afirmando la señora que le había dado a su hijo dinero para comprar un regalo a un familiar. Sin embargo, tal manifestación la entendemos en claros términos de defensa, dado que tal argumento se invocó por primera vez en el acto del juicio oral, no advirtiéndolo en el momento en el que prestó declaración ante el juzgado de instrucción cuando fue detenido; y además porque la cuantía 215 € se considera una cantidad elevada para pago de un regalo a un familiar.

Así pues la intervención de tal cantidad de dinero en el acusado resulta compatible, con la venta de otras sustancias, previa a la venta misma presenciada por la policía de la bolsita de sustancia a cambio de dinero, a la vista del muestrario de droga que le fue ocupada, a Florencio preparada en dosis, compatible con estar dispuesta para venta.

Igualmente no nos resulta convincente ni verosímil la declaración del testigo Marcos quien manifestó.

- que cuando la policía les sorprendió con la droga intervenida, no la acababa de comprar, sino que la había comprado previamente a un chico negro en Lavapiés en compañía del acusado; del que afirma, conoce desde el año 96, del grupo, aunque no especificó, de qué grupo se trataba y entre quienes está formado, afirmando, que iba a ser su cumpleaños y que lo iban a celebrar. Decimos que no la consideramos ni convincente ni verosímil: primero, porque, sí compró la droga con Florencio en Lavapiés no tiene razón de ser que queden después para dársela el mismo día de su cumpleaños en el Portal de su domicilio, pague en la calle por ella, dado que la policía vio entregar dinero, y se separen inmediatamente después, es decir la actitud mostrada resulta incompatible con la justificación que pretenden dar al intercambio; y, segundo, porque la experiencia nos hace entender que las declaraciones de los compradores de sustancia en los procedimientos dirigidos contra los proveedores de la misma deben ser analizadas con suma cautela, dado el perjuicio que les puede causar a los compradores, revelar la identidad de los proveedores de la sustancia a la que son adictos.

Además, no podemos entender que la tenencia por el acusado de la sustancia incautada, a la vista de la variedad que poseía, fuese para el consumo propio de la misma y mucho menos para consumo compartido, al no conocerse ni entre quien se iba a consumir, ni cuándo ni dónde, dado que una vez producido el intercambio se separa de Marcos . A ello debemos añadir cómo la toxicomanía invocada por la defensa del acusado, única y exclusivamente nos consta mediante un informe del SAJIAD, en el que se concluye que no se cuenta con datos suficientes que permita acreditar o descartar la presencia de una problemática relacionada con el uso de sustancias psicoactivas. ; y cómo informan que la prueba de detección de drogas de abuso en orina recogida el día de la exploración 15 de octubre de 2018 y el día de la detención arrojó única y exclusivamente resultado positivo a cannabis . Lo que se compadece mal con la sustancia incautada: seis bolsitas de ketamina con un peso de neto de: 0,097gramos; 0,407gramos; 0,385gramos; 0,357gramos; 0,360gramos; 0,395gramos y una riqueza del 63,1%.; tres bolsitas de descloroketamina con un peso neto de (0,389 gramos; 0,367 gramos; y 0,357 gramos); tres bolsitas conteniendo ketamina con un peso neto de 0,751gramos; 0,747gramos; y 0,790gramos con una riqueza de 62,5%, tres pastillas de color morado con la forma del escudo de la marca porche, la que debidamente analizada resultó ser metilendioximetilanfetamina (MDMA) con un peso neto por comprimido de 0,346 gramos ; dos bolsitas de color blanco con sustancia blanca su interior con un peso neto de 0,019, en la que se detectó (procaina,tetracaina, cocaína y cafeína) y 0,310 gramos de anfetamina con un porcentaje de pureza del 15,1%, lo que hace un total de 0,046 g de anfetamina pura; u na bolsita de color azul con sustancia blanca en su interior con un peso neto de 0,060 gramos de lo que resultó ser ketamina con una pureza del 29,8%, . Un tubo con sustancia blanca en su interior que dio positivo a cloro-alfa-pirrolidinovalerofenona y a cloroetcatinona con un peso neto de 1,094 gramos .

Un comprimido de color amarillo con la inscripción AMG el que dio positivo a metilendioximetilanfetamina MDMA (extasis), con un peso neto o de 0,393gramos y un porcentaje de 91,8 mg por comprimido .-Frasco de cristal ámbar con cuentagotas blanco que contiene líquido incoloro que dio positivo a gamma butirolactona (GBL), con un peso neto de 27 ml.

De lo que se concluye sin duda alguna que tal variedad de sustancia, dispuesta en dosis, cuando se encontraba en un lugar, conforme señalan los agentes, calificado como de punto negro para distribución al por menor de sustancias estupefacientes y tras llevar a cabo un acto de venta presenciado por la policía. Confirma la comisión del acto delictivo imputado. A lo que se debe añadir la tenencia del dinero fraccionado incautado, fruto pues de ventas previas de la sustancia que poseía para tráfico.



SEGUNDO .- Calificación jurídica Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , por cuanto, el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es la ketamina fiscalizada en el Boletín Oficial el Estado de 21 de octubre de 2010, por el que se la incluye como publicada en el Real Decreto 2819/1977, de 6 de octubre, en el que se regula la fabricación, distribución, prescripción y dispensación de sustancias y preparados psicotrópicos. Por lo tanto es a partir de esa fecha la consideración de productos sometido a control de estupefacientes ( STS 221/2000 onzas de 29 de marzo ); y, el MDMA o (EXTASIS), drogas conocidas como 'de diseño', las que son, en general, productos sintetizados químicamente de forma clandestina y cuyas acciones farmacológicas son semejantes a las de drogas más antiguas controladas y perseguidas internacionalmente. Entre las que se destacan las de contenido anfetamínico; psicotrópicos que se hallan incluidas en la lista I de la Convención única de estupefacientes 1971, y están consideradas científicamente como sustancias que causa grave daño a la salud , como consecuencia de la evaluación jurisprudencial de múltiples informes periciales. Constituye pues una conducta sancionada en dicho precepto.

En el presente caso el delito se comete por la venta, trasmitiendo d os bolsitas de descloroketamina , con un peso total de 0,742 g (0,400 gr y 0,342 gr) ; y tres pastillas de metilendioximetilanfetamina (MDMA), con un peso neto por comprimido de 0,348 gramos , con un porcentaje por comprimido de 143,1mg , a cambio de un precio configurando este delito, la venta en si misma ( STS 1216/99 de 20 julio ; 826/2005, de 24 junio ; 1486/2005 de 16 febrero ; 125/2006 de 14 febrero ; 235/2006 de 7 marzo , 792/2008 y 4 diciembre etc.); Además de la posesión del resto de sustancias incautadas, las que consta tenía dispuestas para su venta. Lo que supone tipificación de los hechos en el art. 368 párrafo primero del CP .

Del delito contra la salud pública, precedentemente referido, es responsable criminalmente, en concepto de autor, el acusado Florencio a tenor del art. 28 del Código Penal . T eniendo en cuenta la participación material, voluntaria y directa en la ejecución de los hechos conforme resulta acreditado de la prueba practicada en el juicio oral, valorada en conciencia por este tribunal. conforme se ha expuesto

TERCERO .- Aplicación de pena En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No obstante, entendemos no existen razones para apartarnos del mínimo legal establecido, por lo que se impone la pena de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que la condena ( art. 56 del CP ), y multa del tanto del valor de la droga intervenida, al imponer la pena en grado mínimo; consideramos que la multa debe de imponerse también en grado mínimo y, en consecuencia, se impone el valor del montante de la droga incautada. El Ministerio Fiscal entiende que el valor de la droga incautada es el de 302 € y aunque la suma de la misma concluye un precio superior, en su venta por dosis, atendiendo al informe pericial practicado. Por principio acusatorio se respeta el valor señalado como cuantía de la multa a imponer. Con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos días de privación de libertad a tenor de lo establecido en el artículo 53 del Código Penal .



CUARTO . - Costas y comiso Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito o falta, art. 123 del Código Penal por lo que el acusado deberá abonar las costas derivadas del presente procedimiento.

Asimismo procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida ( art. 374 del CP ) y del dinero incautado al vendedor del que se presume producto del tráfico de sustancias, al no resultar probado su origen lícito.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Florencio , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 302 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos días de privación de libertad y el pago de las costas derivadas del presente procedimiento.

Se decreta el comiso del dinero y de la sustancia estupefaciente incautados así como la destrucción de la droga, una vez firme la presente resolución.

Para el cumplimiento de la pena se abonará al acusado el tiempo de detención sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación ante el la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de 10 días hábiles a contar desde el siguiente a su últimos notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid a ________________ Doy fe.