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25/11/2021
Sentencia Penal Nº 843/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 4682/2019 de 04 de Noviembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 04 de Noviembre de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MAGRO SERVET, VICENTE
Nº de sentencia: 843/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021100826
Núm. Ecli: ES:TS:2021:4045
Núm. Roj: STS 4045:2021
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 04/11/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 4682/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 03/11/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Procedencia: Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Vigésima.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: MBP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 4682/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Antonio del Moral García
Dª. Ana María Ferrer García
D. Vicente Magro Servet
Dª. Susana Polo García
D. Leopoldo Puente Segura
En Madrid, a 4 de noviembre de 2021.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la representación de la Acusación Particular
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.
Antecedentes
'Ha resultado probado que el acusado Sixto, mayor de edad y con antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental con Otilia desde 2012 hasta enero de 2017, finalizando en dicha fecha por decisión de Ia Sra. Otilia.
'QUE CONDENO al acusado, Sixto, como autor penalmente responsable de un delito de acoso, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como prohibición de acercarse en adelante a menos de mil metros de Otilia, a su domicilio o lugares que frecuente, y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, por tiempo de TRES AÑOS. ABSUELVO LIBREMENTE al acusado del delito de amenazas y del delito de coacciones en ámbito familiar por los que también se pedía su condena. Condeno al acusado al pago de una tercera parte de las costas procesales causadas en esta instancia, incluidas las de la acusación particular, y declaro de oficio los dos tercios restantes. Notifíquese la presente a las partes procesales, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Barcelona en el plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de su notificación'.
La anterior sentencia del Juzgado de lo Penal nº 13 de Barcelona fue recurrida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Vigésima, que con fecha 20 de diciembre de 2018 dictó sentencia que contiene el siguiente Fallo:
'En atención a lo expuesto, haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Gómez, en nombre y representación del Sr. Sixto, contra la sentencia de 20 de febrero de 2018 del Juzgado de lo Penal núm. Trece de Barcelona, cuya resolución revocamos, absolviendo al Sr. Sixto del delito de acoso por el que había sido condenado en la instancia. Declaramos de oficio las costas de ambas instancias. Notifíquese esta sentencia a todas las partes personadas, y a los perjudicados, haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación por infracción de ley que habrá de prepararse ante este mismo órgano jurisdiccional en el término de cinco días a partir de la fecha de notificación de la presente resolución. Con testimonio de presente, firme que sea la resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su ejecución'.
Motivo único.- Por infracción de Ley, por la no aplicación del artículo 172 ter. 1.1ª.y 2ª y 2 del Código Penal.
Fundamentos
Contra esta sentencia interpuso el condenado recurso de apelación dictando la AP de Barcelona sentencia nº 1049/2018, de 20 de Diciembre por la que revocaba la sentencia condenatoria y le absolvía del delito de acoso del art. 172 ter CP.
Refiere la parte recurrente que se respetan en su integridad los hechos probados reflejados en la Sentencia recurrida, que son los mismos que ha tenido en cuenta por el Juzgado de lo Penal que sí dictó una Sentencia condenatoria y que son los siguientes a los efectos de este Recurso:
'Ha resultado probado que el acusado Sixto, mayor de edad y con antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental con Otilia desde 2012 hasta enero de 2017, finalizando en dicha fecha por decisión de Ia Sra. Otilia.
El acusado siguió viendo a su ex pareja en calidad de amigo pero sin aceptar Ia ruptura de Ia relación sentimental, por Io cual desde marzo de 2017, movido por Ia intención de controlar los movimientos y Ias pautas cotidianas de conducta de Otilia, Ie envió numerosos mensajes de whatsapp pidiéndole explicaciones, Ia Ilamó en multitud de ocasiones por teléfono (hasta 84 veces a través del servicio de Ilamadas de Ia citada aplicación del 29 de junio al 4 de agosto, y 87 veces más por vía telefónica normal desde el 17 de junio), y pasó en numerosas ocasiones por delante de su domicilio con el fin de controlar sus movimientos. Además, el día 7 de agosto de 2017, sobre Ias 22,10 horas, el acusado se personó en Ia puerta del domicilio de Otilia cuando ésta se disponía a salir con unos amigos, y al verla salir a Ia calle se aproximó a ella y Ia agarró por el brazo al tiempo que Ie decía 'tú no vas a ningún lado, tú vienes a hablar conmigo'.
No ha quedado suficientemente probado que el acusado haya dirigido a Ia Sra. Otilia en este periodo expresiones con intención de atemorizarla ni de anunciarle que le iba a causar algún mal.
Mantiene el recurrente que '
Los elementos claves que se reflejan en el recurso son los siguientes:
1.- Los hechos probados permiten claramente la subsunción de los mismos en el tipo penal de acoso del art. 172 ter CP.
2.- La afirmación de la AP al revocar la condena del juzgado penal de que de que la víctima de acoso no ha acreditado que tuviera que modificar su cotidianidad para evitar o eludir la estrategia de acoso desplegada por el acusado no puede aceptarse.
3.- No puede aceptarse el criterio de la AP de que hay una estrategia de acoso, y que tiene que ser la víctima la que haga algo para evitarla, lo que no es ajustado a derecho, pues se debe sancionar al que acosa, y no como se pretende en la Sentencia recurrida, que sea la victima la que haga algo para no ser acosada.
4.- La víctima no tiene que soportar que la llamen 170 veces, de alguien con el que no quiere tener ninguna relación, pues es algo que no debe soportar. No es admisible el criterio de la AP, y para ello el legislador ha establecido el acoso en el artículo 172 ter del Código Penal, cuya aplicación interesa el recurrente para casar la sentencia de la AP y regresar a la condena del juzgado penal.
5.- Como tiene reconocido el Tribunal Supremo, para encontrarnos ante un delito de acoso debe sobrepasarse la mera molestia, y evidentemente recibir 170 llamadas no es una mera molestia, sino una situación de absoluto acoso.
6.- La situación se convirtió en insoportable y sólo consiguió que se parara esta actuación con su denuncia.
El juzgado de lo penal justifica su condena señalando que los hechos probados constituyen un acto de acoso o
'a.- No cabe otra calificación para un intento de contacto de esa naturaleza, concretado en hasta 84 llamadas del 29 de junio al 4 de agosto de 2017 a través del servicio de llamada de la aplicación whatsapp y 87 llamadas a través de la aplicación telefónica, como certifica el Letrado de la Administración del juzgado instructor al folio 93, y como ratifica la propia víctima.
b.- A ello hay que añadir, en segundo lugar, que el acusado admitió que al hilo de esas conversaciones que logró mantener con la Sra. Otilia llegó a decirle 'ya te pillaré, ya te engancharé', lo que denota su insistencia en lograr un contacto que ella rechazaba en uso de su libertad personal, no teniendo ninguna obligación de acceder a los deseos del acusado.
c.- Por otro lado, el incidente concreto del día 7 de agosto, a la salida del domicilio de la denunciante, revela de nuevo la insistencia en ese contacto y en el control que el acusado quería hacer de la vida diaria de su ex pareja. La realidad de tal incidente, parcialmente admitido por el acusado, fue corroborada por la testigo Pilar, quien relató Io sucedido en forma parecida a como lo hizo la víctima, viniendo a dotar de mayor verosimilitud a la versión de ésta.
d.- Se estima plenamente acreditada la situación de vigilancia constante desplegada por el acusado hacia la persona de su ex pareja, concretada en sucesivos intentos de comunicación por vía telefónica y personal y en el control de sus salidas o entradas de su domicilio por el procedimiento de pasar reiteradamente por delante de dicha vivienda. Por último, y también en virtud de las declaraciones de todas las partes, incluido el acusado, ha quedado igualmente acreditada la relación de pareja que les había ligado en fechas anteriores.
e.- Queda acreditado que el acusado ha vigilado a la víctima, la ha perseguido y ha buscado su contacto físico, y que ha intentado establecer comunicación telefónica también de forma reiterada con ella, concurren todos los elementos objetivos y subjetivos del delito de acoso en su modalidad agravada del apartado 2 del precepto, por haber sido la ofendida persona ligada anteriormente al autor por una relación sentimental análoga a la conyugal.
f.- Queda acreditado en la sentencia por la declaración de la víctima que el acusado acudía al trabajo de ella casi cada día, y todo eso alteró su vida cotidiana y dejó de ir a trabajar varios días, muchos días no salía de casa por no ir sola; que el acusado le decía a veces guarra, subnormal, imbécil, ya te pillaré, en discusiones. Queda acreditado el elemento objetivo de la alteración grave de la vida de la víctima.'
Pues bien, en este caso, frente a la claridad de los hechos probados y la argumentación jurídica de la sentencia basada en la prueba practicada a presencia del juez penal y con una fundamentación contundente y lógica en base a esta prueba que ha valorado debidamente, la Audiencia Provincial revoca la condena manteniendo en esencia que:
a. La AP mantiene y acepta los hechos declarados probados en la sentencia del juez de lo penal.
b.- Se hace referencia a que pasó numerosas veces por la puerta de la casa de Otilia, pero no si ella le vio, o si la frecuencia era diaria, o si se paraba, ni las horas en que lo hacía.
c.- Señala que 'si bien los textos de las comunicaciones por whatsapp mantenidas los días 20 de julio y 7 de agosto sugieren que el acusado no aceptaba la ruptura de la relación de pareja ocurrida meses antes, no permiten, sin embargo, considerar acreditado que durante el periodo de referencia -de finales de junio de 2017 a primeros de agosto de 2017- sometió a una situación de acoso moral limitando de forma grave su libertad o et desarrollo de su vida cotidiana'.
d.- No puede apreciarse acoso de la sola existencia de una perturbación del estado de ánimo o de otros intereses de los que una persona sea titular.
e.- Se considera que el comportamiento que consta en los hechos probados no adquiere suficiente relevancia para considerar que se lesionó el ejercicio de su libertad personal.
Sin embargo, se entiende que debe estimarse el recurso en concordancia con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo en torno a la interpretación de las exigencia del art. 172 ter CP como explicamos a continuación.
Es preciso, por ello, fijar los argumentos de esta sentencia de esta Sala en la que se casa la sentencia de la AP y se recupera la condena del juzgado de lo penal que ya fijó hechos probados determinantes del delito del art. 172 ter CP, a saber:
'Cierto y verdad es que el legislador en la LO 1/2015 quiso adicionar a los actos de acoso objetivables un cierto elemento de corte y carácter mixto subjetivo/objetivo, en cuanto se refiere a una afectación en lo externo por su cambio de vida y en lo interno por cuanto estos actos objetivos de acoso determinan un cambio en su estado de ánimo que influyen en su rutina. Y todo ello, al incluir en el tipo penal junto al acto de acoso la expresión de la alteración personal en la víctima del acto acosador, señalando que se castiga al que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana.
Los actos objetivos de acoso que señala el tipo son:
1.ª La vigile, la persiga o busque su cercanía física.
2.ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.
3.ª Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.
4.ª Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella.
En este caso concurre la citada en el nº 2, pero, además, de esos hechos probados subsistentes tras el recorte de la Audiencia Provincial permanece la inferencia de que ello provoca una afectación por esos hechos de acoso a la vida cotidiana de la víctima.
Esta exigencia adicional a los actos objetivos de acoso de la afectación grave a la vida cotidiana de la víctima debe enfocarse con referencia a una persona media, huyendo de 'susceptibilidades individuales', pero no es precisa su adición en los hechos probados porque se deduce y desprende de los actos ejecutados.
Pues bien, el juez penal ha dado cumplida cuenta de los presupuestos exigidos en este tipo de casos, ya que:
1.- Realiza una descripción exhaustiva de los hechos probados determinantes de actos claros y concretos de acoso del art. 172 ter CP.
2.- Realiza una descripción en los hechos probados del factum a lo que luego permite aplicar en sus argumentos de la sentencia el elemento mixto de la afectación grave de los actos de acoso a la vida cotidiana de la víctima y de forma grave. ...
En este estado de cosas, debemos hacer notar que el juez de lo penal ha explicado de forma suficiente y motivada la concurrencia del elemento relativo a la alteración grave de la vida cotidiana de la víctima y con el relato de los hechos probados y la explicación dada en la sentencia permite la subsunción de esos hechos (aun con la supresión de la Audiencia) en el tipo penal, al evidenciarse con claridad que de esos hechos probados fluye por sí mismo, -y esto es lo importante- que provocan la alteración grave de la vida cotidiana del hombre/mujer medio.
Por ello, para apreciar la configuración de ese 'resultado de afectación a la víctima' no se requiere apelar a la irracionalidad en la valoración de la prueba, ya que nos encontramos en el cauce selectivo del art. 849.1LECRIM ex art. 847.1, b) LECRIM.
Así, expone que:
'Del relato de hechos probados se desprende que sí existe en el caso de autos la reiteración e insistencia en la comisión de actos de acoso, manifestada de modo muy contundente en los más de 500 mensaje de whatsapp y de SMS enviados entre los meses de agosto de 2015 y mayo de 2016, incluso con días de más de 20 mensajes.
Estamos por tanto ante un claro supuesto del número 2 del artículo, establecer contacto por un medio de comunicación, en este caso de mensajería telefónica, de modo reiterado e insistente, pero además que dicha conducta de la señora Inés junto con los seguimientos relatados por la denunciante que motivaron que tuviera que modificar sus costumbres, así solicitaba ser acompañada a la calle por sus familiares, también le hizo vivir una situación de miedo e incertidumbre (llamativa a sido su explicación sobre las reticencias a acepta un trabajo de cara al público y el temor que la acusada acudiera al mismo), por todo ello entiendo que concurren todos los requisitos de esta conducta.'
Nada más se puede exigir del juez penal que describa dos elementos claves exigidos en el tipo penal, a saber:
1.- Actos evidentes de acoso en alguna de las modalidades del art. 172 ter CP.
2.- Que los mismos produzcan una alteración grave de la vida cotidiana de la víctima.
La víctima era consciente por los mensajes que recibía de que era vigilada de cerca, y una persona no puede saber, adivinar ni valorar hasta dónde puede llegar la mente humana a la hora de pasar de actos de acoso a actos de ejecución de violencia.
Esta predicción conductual de las personas acerca de hasta dónde puede llegar otra tras actos de acoso, o si se quedará solo ahí es imposible en unos momentos en los que se percibe con frecuencia que se pasa con gran facilidad de meros actos de acoso, o amenazas, a actos ejecutivos de violencia en muchas personas. Y, como sostiene la doctrina, es, precisamente, la incertidumbre que provoca el seguimiento personal de un individuo sin saber sus intenciones, lo que justifica la regulación delictiva de tal comportamiento. Y es, además, esta intranquilidad y sensación de inseguridad de la víctima acerca de cuál va a ser el siguiente paso del acosador lo que, a su vez, provoca cambios en sus rutinas y entra en la exigencia normativa del tipo de la alteración grave de su vida.
No puede pretenderse en modo alguno que el hombre/mujer medio que sea víctima de actos de acoso pueda tener nunca la seguridad de que estos se van a quedar ahí, porque de ser así, posiblemente el escenario de alteración grave de la vida no se produciría en la misma medida en que esos actos de acoso puedan ir acompañados de la percepción o mera posibilidad, por mínima que sea, de que el acosador va a dar un salto cualitativo en su ilicitud y va a pasar de acosar a agredir, o hasta incluso a un escenario más grave.
Por ello, nadie, ni la víctima, puede asegurar cuál puede ser el siguiente paso del acosador/a, y esto es lo que causa un serio desequilibrio emocional en la víctima, que es lo que le provoca el desasosiego determinante de la alteración grave de su vida cotidiana, y, con ello, la concurrencia total de los elementos del tipo penal de acoso del art. 172 ter CP.
Como también plantea el Fiscal del Tribunal Supremo estos mensajes, seguimiento y llamada, sobre todo, los primeros, de gran número, son capaces por sí solos de perturbar los hábitos, costumbres, rutinas o forma de vida de cualquier persona, atendido el estándar del 'hombre/mujer medio/a. Y plantea con sumo acierto el Ministerio Fiscal que los mismos actos de los hechos probados, -los subsistentes tras la sentencia de la Audiencia- cubren las exigencias que esta Sala viene reclamando del tipo del art. 172 ter CP, a saber, insistencia, reiteración, repetición, reflejo de un mismo patrón o modelo sistemático, existencia de una voluntad de perseverar en esas acciones intrusivas, superando con creces lo puramente episódico o coyuntural y carencia de legitimación, o autorización para obrar de esa manera. Por el período de tiempo durante el cual se envían y por su contenido, el desvalor que encierran es de muy alta entidad, suficiente para activar la reacción penal.
La jurisprudencia de esta Sala ha tratado el tipo penal objeto de examen en varias resoluciones. Y, así, en el tema que ahora nos ocupa citamos las siguientes:
1.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sección Pleno, Sentencia 324/2017 de 8 May. 2017, Rec. 1775/2016
'Hemos de convalidar la interpretación del art. 172 ter 2 CP que anima la decisión adoptada por el Juzgado de lo Penal refrendada por la Audiencia. Los términos usados por el legislador, pese a su elasticidad (insistente, reiterada, alteración grave) y el esfuerzo por precisar con una enumeración lo que han de considerarse actos intrusivos, sin cláusulas abiertas, evocan un afán de autocontención para guardar fidelidad al principio de intervención mínima y no crear una tipología excesivamente porosa o desbocada. Se exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana.
No estamos en condiciones -ni se nos pide- de especificar hasta el detalle cuándo se cubren las exigencias con que el legislador nacional ha querido definir la conducta punible (cuándo hay insistencia o reiteración o cuándo adquiere el estatuto de grave la necesidad de modificar rutinas o hábitos), pero sí de decir cuándo no se cubren esas exigencias.'
Y se añade en el caso concreto dos cuestiones:
1.-'Son hechos que, vistos conjuntamente, suponen algo más que la suma de cuatro incidencias, pero que no alcanzan el relieve suficiente, especialmente por no haberse dilatado en el tiempo, para considerarlos idóneos o con capacidad para, alterar gravemente la vida ordinaria de la víctima.
2.-El tipo no exige planificación pero sí una metódica secuencia de acciones que obligan a la víctima, como única vía de escapatoria, a variar, sus hábitos cotidianos. Para valorar esa idoneidad de la acción secuenciada para alterar los hábitos cotidianos de la víctima hay que atender al estándar del 'hombre medio', aunque matizado por las circunstancias concretas de la víctima (vulnerabilidad, fragilidad psíquica, ...) que no pueden ser totalmente orilladas.'
Es decir, que de los hechos probados ahora subsistentes, como decimos, se desprende esa capacidad de alterar de forma grave la vida cotidiana de la víctima, y es de esa reiteración de acoso por una de las modalidades previstas en el tipo penal de lo que se evidencia una lógica y obvia alteración grave de su vida que fluye del relato de hechos probados subsistente y que es lo que permite atraer la tipicidad en este tipo de situaciones.
En el presente caso el juez penal ha cubierto las exigencias del tipo penal y la jurisprudencia. Describe los actos de acoso, graves, reiterados y persistentes en el tiempo.
2.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 554/2017 de 12 Jul. 2017, Rec. 1745/2016
'Se está ante un delito de resultado en la medida en que se exige que las referidas conductas causen directamente una limitación trascendente en alguno de los aspectos integrantes de la libertad de obrar del sujeto pasivo, ya sea en la capacidad de decidir, ya en la capacidad de actuar según lo ya decidido. En definitiva, y como ya se ha dicho, que causen una alteración grave de su vida cotidiana.
Se está en presencia de un tipo penal muy 'pegado' a los concretos perfiles y circunstancias del caso enjuiciado.
Dicho de otro modo, el análisis de cada caso concreto, a la vista de las acciones desarrolladas por el agente con insistencia y reiteración, y por otra parte a la vista de la idoneidad de tales acciones para alterar gravemente la vida y tranquilidad de la víctima, nos conducirá a la existencia o no de tal delito de acoso, correspondiendo a esta Sala de Casación, al descansar el recurso en la doble instancia --sentencia del Juez de lo Penal y sentencia de apelación dictada por la Audiencia Provincial-- determinar si dados los hechos probados existen o no los elementos que vertebran el delito.'
En efecto, nos encontramos ante un delito con actos de acoso reiterados en el tiempo que evidencian, y de los que fluye por sí mismos, la evidencia de un resultado de afectación en la vida de la víctima, por lo que habrá que comprobar si de los hechos probados se desprende esa capacidad de causar esa grave alteración de la vida cotidiana de la víctima y analizar su justificación individualizada al caso concreto según la entidad de los actos de acoso.
3.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 117/2019 de 6 Mar. 2019, Rec. 10527/2018
En esta sentencia 'se mantuvo la condena por delito del art. 172 ter CP por acoso por declarar probados actos de hostigamiento dirigidos a su exnovia que alteraron gravemente el desarrollo de su vida cotidiana, lo que es deducible de los actos mismos que constan en los hechos probados.'
Y ello es consecuente con lo que en este caso estamos tratando; es decir, que de los hechos probados tan graves se evidencia la alteración grave de la vida en condiciones de normalidad para cualquier persona, a tenor del escenario que se provoca en el hombre o mujer actos como los declarados probados que evidencian una alteración de su vida, y, además, grave.
4.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 717/2020 de 22 Dic. 2020, Rec. 10482/2020
'En cuanto a la grave alteración del desarrollo de la vida cotidiana, la SSTS 324/2017, de 8 de mayo y la 554/2017, de 12 de julio, conectan esta circunstancia con la insistencia y reiteración con el hostigamiento con aptitud para esa perturbación y concluir que por ese elemento normativo debe entenderse 'algo cualitativamente superior a las meras molestias'; si bien muy pegado a las concretas circunstancias y perfiles del caso enjuiciado.
En los hechos, se indica la existencia del hostigamiento en julio hasta que le da muerte en diciembre y a modo de ejemplo alguno de los hechos relevantes de ese período. También resultan de los hechos alteraciones graves implícitas, como el cambio de domicilio; el recurrente menciona al formular el motivo dos direcciones diversas; y si bien en los hechos al inicio del hostigamiento obra uno, y al final en el momento de la muerte, otro y no indica la motivación del mismo, la testigo Sofía, recuerda la acusación particular, declaró en la vista que Tania se cambió de domicilio con toda urgencia tras los primeros episodios de acoso por parte de Raimundo, incluso sin tener a dónde ir, por lo cual inicialmente se quedó dos semanas con Remigio, hasta que finalmente encontró el que sería su piso en C/NUM003. Tania quería por todos los medios evitar que Raimundo averiguase su nueva dirección en C/NUM003.'
Con todo ello, no sería constitutivo de un delito de acoso actos que provoquen una mera molestia en el afectado y de carácter transitorio, o poco extendidos en el tiempo, así como poco persistentes, por lo que debemos situar el pórtico hacia abajo en la mera molestia y hacia arriba en el acoso según sea el tipo de acoso, su duración en el tiempo, y persistencia que excedan de una mera molestia obvia que toda persona pueda experimentar ante este tipo de conductas.
Del análisis doctrinal y jurisprudencial que podemos extraer de este elemento del tipo penal de afectación a la víctima de los actos de acoso por alteración grave de la vida cotidiana podemos fijar las siguientes conclusiones interpretativas acerca de lo que puede denominarse de concepto jurídico indeterminado exigido de unificación de criterio:
1.- Exigencia de que consten actos de acoso reiterado y persistente que evidencien, y así se deduzca de los hechos probados, una afectación grave o alteración en el devenir de la víctima, en su vida privada, laboral o relaciones con terceros. Se exige, así, que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que, en condiciones normales, ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana.
2.- No hace falta que se evidencie que de esos hechos probados le afecte en todas sus esferas de la vida, pero sí que trascienda en una alteración en sus comportamientos que provoque un cambio diferencial, en el 'antes' y el 'después' a los actos de acoso que quede reflejado en la sentencia. Es decir, que sea lógico que por la gravedad de la conducta determine un cambio relevante en algunas de sus conductas relevantes de su quehacer diario; cambios que provocan una alteración, por ello, grave de su vida, pero que no puede exigir que le afecte en todas.
3.- Debe ser más grave o superior la afectación a las meras molestias ante la inocuidad de los actos. Es decir, algo cualitativamente superior a las meras molestias.
4.- Deben concurrir sumando los actos de acoso reiterados y persistentes en el tiempo con la alteración grave de la vida cotidiana, a no confundir con actos que no puedan ser tenidos en cuenta como de acoso por su falta de persistencia en el tiempo, y reiteración como actos del art. 172 ter CP, (es decir, meros actos puntuales y aislados) y que por la susceptibilidad de la víctima le provoque una grave alteración de la vida cotidiana. Por ello, debe partirse no de una noción subjetiva de la víctima de este elemento adicional, sino de una objetivación de la suma de actos de acoso susceptibles de provocar y que provoquen esa alteración grave de la vida cotidiana de la víctima.
5.- En cualquier caso, ante esa graduación de exigencias de la alteración grave de la vida hay que atender al estándar del 'hombre/mujer medio/a', aunque matizado por las circunstancias concretas de la víctima (vulnerabilidad, fragilidad psíquica, ...) que no pueden ser totalmente orilladas.'
6.- Se exige el resultado de alteración de la vida cotidiana en un grado elevado de importancia, no siendo suficiente con el mero acoso intrascendente o leve para el sujeto pasivo.
Hay que diferenciar las conductas que pueden alterar el desarrollo de la vida cotidiana de un sujeto y que se encuentran en el campo de actuación del Derecho Penal, y los comportamientos sociales que no llegan a constituir tipos delictivos. El principio de intervención mínima excluiría de la tipicidad actos aislados de molestias irrelevantes y sin capacidad para provocar esa consideración de acoso. La molestia no es acoso. Sí, la persistencia de actos acosadores que altere de forma grave la vida de la víctima.
7.- Los actos probados de acoso deben evidenciar que, en condiciones de normalidad, suponen una obligación de modificar sus hábitos, o la prohibición de realizar determinadas conductas por ese sentimiento de inseguridad que le provoca el acosador por los actos que consten probados.
8.- Se exige, por tanto, el resultado de alteración de la vida cotidiana en un grado elevado de importancia que se desprenda o fluya del relato de hechos probados, pero por la entidad de éstos, no siendo suficiente con el mero acoso intrascendente o leve para el sujeto pasivo. Ahora bien, hay que diferenciar las conductas que pueden alterar el desarrollo de la vida cotidiana de un sujeto y que se encuentran en el campo de actuación del Derecho Penal, y los comportamientos sociales que no llegan a constituir tipos delictivos.
9.- En esta exigencia de que los actos de acoso produzcan una grave alteración de su vida cotidiana el resultado del delito debe interpretarse conforme al patrón objetivo de víctima. No se admiten conductas ex ante que no son adecuadas para alterar gravemente el desarrollo de la vida cotidiana de la víctima, o para causar una trascendente limitación de su libertad de obrar por la sola circunstancia de hallarnos frente a una víctima en exceso sensible.
La susceptibilidad de la víctima para alterar su vida ante meras molestias que no puede incardinarse en actos de acoso no permite entender cometido el delito. Puede recurrirse, así, a criterios como el de la causalidad adecuada entre los actos de acoso declarados probados y la grave afectación y alteración de la vida a raíz de estos que, por su persistencia, continuidad en el tiempo y entidad permitan su capacidad y causalidad de provocar por esta entidad de los actos causar estas graves alteraciones en la vida del sujeto, fuera de su susceptibilidad de cambiarla ante la más mínima adversidad y entendido como de percibirlo por el hombre/mujer medio/a.
10.- El bien jurídico protegido por el delito de acoso debe estar conectado con sentimiento de seguridad y tranquilidad de la víctima que merece para evitar estos actos acosadores que por su entidad y gravedad le provoquen cambios en su rutina de vida.
11.- Se configura como un delito contra la libertad de obrar. Así, la alteración de las rutinas y hábitos de la víctima viene propiciada, como hemos expuesto, por el atentado contra la tranquilidad y seguridad de la misma.
Se atiende, así, al menoscabo generado en los principales bienes jurídicos protegidos por el tipo penal, que el legislador se refiere a intensas alteraciones en la paz y tranquilidad cotidianas de la víctima, un estado de alerta y tensión psicológica, o al impedimento del despliegue de sus derechos y libertades, llevándola a una modificación de sus hábitos cotidianos. No se exige en su totalidad, pero sí con entidad de relevancia de alteración de hábitos en nexo causal con los actos de acoso.
12.- No cabe admitir la predisposición de la víctima a que ante cualquier acoso aislado y no persistente, o que reúna la entidad del tipo penal pueda provocar la alteración grave de la vida.
13.- No se exige que se tenga que aportar al juicio una prueba pericial psicológica sobre la que se acredite la afectación a la psique de la víctima de esa situación de acoso o acecho, y que ello determine una grave alteración de su vida, ya que de ser así en el caso de víctimas más fuertes mentalmente resultaría que el acosador podría ejercer estas conductas sin que sean delito. Con ello, entendemos que la propia declaración de la víctima ya es prueba válida para poder entender que el delito del art. 172 ter ha cometido.
Por todo ello, y vistos estos criterios orientativos para afrontar el citado concepto jurídico indeterminado, hay que concretar que, en el caso que ahora nos ocupa, existen:
1.- Actos de acoso objetivos descritos de carácter persistente.
2.- Duración en el tiempo. Más de 500 mensaje de whatsapp y de SMS enviados entre los meses de agosto de 2015 y mayo de 2016, incluso con días de más de 20 mensajes.
3.- Objetivable conducta de acoso ante el contenido de los mensajes que son examinados, y de los que fluye en el resultado de hechos probados subsistente tras la sentencia de la Audiencia la evidente alteración grave de la vida de cualquier víctima que sufra este acoso en condiciones de generalidad.
4.- No se trata de actos que provoquen una mera 'molestia' en el afectado, sino una afectación grave deducible de la conducta acosadora.
Por ello, es evidente la inferencia de la capacidad de los mismos actos de producir una alteración grave de la vida cotidiana de la víctima que quede reflejado en la sentencia. No se trata de una mera susceptibilidad de la víctima:
Todo ello provoca la tipicidad de la conducta en el delito del art. 172 ter CP y la estimación del recurso formulado para regresar a la condena del juez de lo penal y con ello la condena inicial por delito de acoso del art. 172 ter CP.
El motivo se estima.
Se aplica, pues, el art. 172 ter.2 CP que es por lo que condena el juez penal, y acusó de ello el Fiscal, por tratarse el ofendido de persona incluida en el art. 173.2 CP, y aplicar la pena de 1 a 2 años de prisión, subiendo el mínimo de tres meses a un año de prisión y hasta dos.
El legislador ha querido introducir en el tipo penal en el apartado 2º la especialidad propia del acoso en la violencia de género, para señalar que,
Y se trata de un hecho grave ocurrido en caso de ex pareja que puede dar lugar a más graves consecuencias, en cuanto los actos de acoso en casos de pareja o ex pareja deben observarse con cautela y cuidado, ante la posibilidad de una elevación del estado de riesgo de la víctima en el caso de persistencia en los actos de acoso y la posibilidad de un salto cualitativo en la gravedad del mismo.
Este se puede decir que es el motivo por el que el legislador incluyó este tipo penal en la LO 1/2015 de 30 de Marzo. Y lo hizo con
De la misma manera, por medio de la sumisión psicológica supone el
Esta es la filosofía del acoso en los casos de relaciones de ex parejas en las que uno de sus miembros no acepta la ruptura y ejecuta actos de
En el presente caso nos encontramos con un patrón de conducta reiterado que fluye de los hechos probados en cuanto a un comportamiento de acoso que tiende, o tiene como fin, vencer la voluntad de la víctima de mantener la ruptura y, por esta presión que ejerce con el acoso, regresar con el acosador, que es, al fin y al cabo, lo que se pretende con los actos de acoso en las relaciones de ex pareja en las que uno de ellos ha propiciado la ruptura y el otro no la acepta y realiza actos de acoso para conseguir revertir la situación y que la víctima de
La esencia del tipo penal, y, sobre todo, relacionado con hechos de violencia de género, como son los de acoso en situación de ex pareja, deben ser contemplados con
Los actos de acoso se identifican, así, como mensajes claros del acosador sobre su víctima de que es una advertencia de que en el paso siguiente los actos se pueden transformar en el ejercicio de la violencia, porque el acoso se cualifica como la posible antesala de aquella, y es el miedo que se quiere trasladar a la víctima de que esa violencia puede llegar en cualquier momento tras el
Esta es la finalidad, pues, del acoso, tendente a acabar con la resistencia de la víctima con un 'no' a las pretensiones del acosador, a fin de que aquella reciba el mensaje de que es preferible ceder a acabar con la causación por el acosador de un mal mayor físico sobre su vida o integridad física. Lo que se pretende, así, es acabar con la libertad de la víctima a la hora de decidir con quién quiere estar, que es lo que ocurre con el acoso de género. De ahí, que sea preciso concebirlo, entenderlo y valorarlo desde una
Además, a la hora de valorar los casos concretos y la concurrencia de los elementos del tipo penal es preciso acudir, -sobre todo en atención al componente de la alteración grave de la vida cotidiana de la víctima-, a la distinción entre el acoso de ex pareja y el acoso y situación ajena al ámbito de la pareja, dado que el primero tiene una contextualización más grave que la segunda, en razón a la peligrosidad de la ejecución posterior de los actos de acoso, lo que no tiene por qué darse obligatoriamente en la relación de actos de acoso y situación de personas que no tienen relación o vínculo de pareja.
Por ello, señalamos que hay que enfocar estos casos y hechos con la
En este sentido, el enfoque de la alteración grave de la víctima se evidencia en la propia redacción de hechos probados y su capacidad objetivable de que esa vida de la víctima se vea alterada por la circunstancia del temor que le causen de forma objetiva los actos de acoso, ya que no es posible subjetivizarlo, porque de esta manera las víctimas resilientes con capacidad de aguantar sufrimiento permitirían que sus acosadores no delinquieran, de ahí que en la sentencia reciente de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo 599/2021 de 7 Jul. 2021, Rec. 3852/2019 se haya puesto el enfoque en la propia utilización de la objetividad de los actos de acoso y su propia capacidad de ejercer cambios en la vida de la víctima, por la propia gravedad de los hechos que se comprueba con los siguientes datos:
1.- El condenado por el juzgado penal no acepta Ia ruptura de Ia relación sentimental
2.- Su actuación se ubica en un proceder 'movido por Ia intención de controlar los movimientos y las pautas cotidianas de conducta de Otilia' (Esto es de alterar su vida cotidiana de forma grave por ese control)
3.-
a.- Le envió numerosos mensajes de whatsapp
b.- La llamó en multitud de ocasiones por teléfono (hasta 84 veces a través del servicio de Ilamadas de Ia citada aplicación del 29 de junio al 4 de agosto)
c.- 87 veces más por vía telefónica normal desde el 17 de junio
Es decir, que en 36 días le llama 84 veces por Whatsapp y en 48 días 87 por teléfono.
4.- Pero es que no solo eso, sino tras este acoso telefónico, no lo olvidemos, 'para pedirle explicaciones por la ruptura'. No se trataba de llamadas normales y habituales, sino llamadas con causa en la decisión que había tenido la víctima de romper su relación con él para pedirle explicaciones por la ruptura.
5.- Además, es hecho probado que pasó en numerosas ocasiones por delante de su domicilio
6.- Y es importante la cita cronológica. Porque cuando el condenado por el juzgado penal comprueba que con sus 171 llamadas no conseguía convencerla para que volviera con él, y además pasaba por su casa constantemente, no lo olvidemos, con el fin de controlar sus movimientos, según consta en los hechos probados. Y es el 7 de Agosto, según el relato de hechos probados, cuando acude a su casa de nuevo, constando que
Con esta relación de hechos probados el juicio de subsunción es evidente, dado que:
a.- Es evidente la intención de control y dominación del autor del acoso sobre su víctima.
1. El autor le
2.- El autor se acercaba a su casa constantemente
b.- No aceptaba la ruptura de la relación y quería anular la voluntad de su víctima y su capacidad para decidir libremente la persona con la que quería estar. Consta en los hechos probados.
c.- La finalidad de los actos de acoso consta claramente en los hechos probados, esto es:
1.- Las llamadas en un importante volumen en un corto periodo de tiempo se hacen para pedirle explicaciones por la ruptura. No están dirigidas a preguntarle por hechos insignificantes o que no denoten peligro. Él quería hacerle ver que no le iba a ser tan fácil a la víctima desentenderse del acosador, y lo que pretendía es vencer su resistencia mediante la persistencia de los actos de acoso. (Están certificadas por el Letrado de la Administración del juzgado instructor al folio 93, como consta en la sentencia y ratifica la víctima).
2.- Y, además, pasa en numerosas ocasiones por su casa 'para controlar sus movimientos' según el relato de hechos probados.
d.- Pero, además, cuando comprueba que todo ello no le hace efecto a la víctima al no ceder a sus pretensiones por métodos de acoso y presión psicológica se acerca a su casa una noche y le espeta que
e.- En consecuencia, resulta evidente que todos estos actos alteraron gravemente la vida cotidiana de la víctima, dada la objetividad y capacidad para hacerlo de alterar su vida de forma notable al referirse a una constante presión que solo concluye cuando se presenta la denuncia. Ciertamente el hecho probado de la sentencia del Juzgado de lo Penal peca en alguna medida de pobreza descriptiva. Ciertamente del relato se infiere la aptitud de las conductas desplegadas por el acusado de forma insistente para alterar o incidir en los hábitos de vida de la acosada. Esa idea, implícita en el
f.- La víctima ha declarado en juicio que el condenado por el juzgado penal 'se presentaba en su lugar de trabajo, la controlaba; que ella no le cogía el teléfono; que es cierto que el acusado le llamó 87 y 84 veces en los periodos que constan en la acusación; que también le mandó un whatsapp en el que decía ya te pillaré, ya te cogeré, y entendió que era una amenaza por algo que le podía pasar si ella no se comportaba como él quería que el día 7 de agosto ella bajó de su casa para ir a cenar con unos amigos y él estaba ahí y exigió que ella no se fuera a ningún lado y se fuera con él a hablar, la cogió del brazo y le impidió ir con ellos; que el acusado estaba muy nervioso y una amiga la-acompañó a su casa de nuevo y ella subió; que el acusado acudía al trabajo de ella casi cada día,
Ello evidencia que consta en la sentencia que los actos de acoso alteraron gravemente la vida de la vida, reuniendo el elemento objetivo del tipo penal del art. 172 ter CP, ya que:
a.- Dejó muchos días de ir a trabajar.
b.- No salía de casa para no ir sola.
c.- El autor acudía a su trabajo y la controlaba.
d.- El autor le dijo que 'ya te pillaré, ya te cogeré' y entendió que era una amenaza por algo que le podía pasar si ella no se comportaba como él quería (todo ello adicionado al contexto de los actos de acoso centraros en multitud de llamadas, aproximaciones por su lugar de trabajo y su casa, etc).
e.- Consta en la sentencia la vigilancia extrema a la que le sometió como se recoge en los hechos probados y se argumenta en la sentencia.
f.- Todos estos actos evidencian la alteración grave de la vida cotidiana de la víctima, y, además, son actos de acoso que desde un punto de vista objetivable son tendentes a provocar en cualquier persona (hombre/mujer medio) esa alteración grave de su vida.
g.- No se trata de meras molestias que pudiera haber causado el autor a la víctima. No es eso lo que se desprende del relato de hechos probados, ni de la probanza del plenario constituida por la propia declaración de la víctima, la adveración del letrado de la AJ acerca de la existencia de las llamadas y la declaración de una amiga de la víctima.
No puede entenderse que son meras molestias que esté obligada a soportar la víctima, sino de actos graves de control.
Pues bien, del criterio ya expuesto y citado de la Sentencia reciente de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo 599/2021 de 7 Jul. 2021, Rec. 3852/2019 podemos aplicar al caso presente los siguientes también:
1.- La alteración grave de la vida cotidiana de la víctima puede hasta desprenderse con normalidad de la forma en la que se han realizado los actos de acoso mediante un juicio de racionalidad de afectación a la psique de la víctima en razón a la gravedad de los actos de acoso, su visceralidad, y el carácter que a la víctima le puedan representar como creíbles los actos de acoso del acosador y la creencia o percepción en la víctima de que se pueda pasar de los actos de acoso a actos de violencia.
2.- Estos mensajes, seguimiento y llamada, sobre todo, los primeros, de gran número, son capaces por sí solos de perturbar los hábitos, costumbres, rutinas o forma de vida de cualquier persona, atendido el estándar del 'hombre/mujer medio/a. Y los mismos actos de los hechos probados, cubren las exigencias que esta Sala viene reclamando del tipo del art. 172 ter CP, a saber, insistencia, reiteración, repetición, reflejo de un mismo patrón o modelo sistemático, existencia de una voluntad de perseverar en esas acciones intrusivas, superando con creces lo puramente episódico o coyuntural y carencia de legitimación, o autorización para obrar de esa manera. Por el período de tiempo durante el cual se envían y por su contenido, el desvalor que encierran es de muy alta entidad, suficiente para activar la reacción penal.
3.- No sería constitutivo de un delito de acoso actos que provoquen una mera molestia en el afectado y de carácter transitorio, o poco extendidos en el tiempo, así como poco persistentes.
4.- Los actos probados de acoso deben evidenciar que, en condiciones de normalidad, suponen una obligación de modificar sus hábitos, o la prohibición de realizar determinadas conductas por ese sentimiento de inseguridad que le provoca el acosador por los actos que consten probados.
5.- Se exige, por tanto, el resultado de alteración de la vida cotidiana en un grado elevado de importancia que se desprenda o fluya del relato de hechos probados, pero por la entidad de éstos, no siendo suficiente con el mero acoso intrascendente o leve para el sujeto pasivo.
6.- En esta exigencia de que los actos de acoso produzcan una grave alteración de su vida cotidiana el resultado del delito debe interpretarse conforme al patrón objetivo de víctima.
7.- Se configura como un delito contra la libertad de obrar. Así, la alteración de las rutinas y hábitos de la víctima viene propiciada, como hemos expuesto, por el atentado contra la tranquilidad y seguridad de la misma.
Se atiende, así, al menoscabo generado en los principales bienes jurídicos protegidos por el tipo penal, que el legislador se refiere a intensas alteraciones en la paz y tranquilidad cotidianas de la víctima, un estado de alerta y tensión psicológica, o al impedimento del despliegue de sus derechos y libertades, llevándola a una modificación de sus hábitos cotidianos. No se exige en su totalidad, pero sí con entidad de relevancia de alteración de hábitos en nexo causal con los actos de acoso.
El autor pone en la vida de la víctima todo un elenco de conductas destinadas a que ella perciba el mensaje de que 'o acepta regresar o no cesará en el acoso'. Con ello, se traslada a la víctima que la única forma de no estar ni ser acosada es la de ceder a las pretensiones del autor.
En cualquier caso, es importante destacar la diferencia que en estos casos debe tener el 'estar o ser acosada' con la de 'sentirse acosada', ya que solo la primera es válida para la configuración del delito, por cuanto el tipo penal se configura solo desde la objetivización de los actos de acoso, no de la sensación de la víctima de serlo, - aunque la entidad de los actos no sea grave-, ya que en casos de personas muy susceptibles podrían sentirse acosadas ante mínimos y aislados actos de acoso que no reúnan el requisito de la persistencia y seriedad de los actos. La cuestión es, pues, no de lo que se siente, sino si se trata de actos de acoso susceptibles de integrar la conducta penal del art. 172 ter CP.
Además, habida cuenta que este delito se implantó en el derecho anglosajón, y de ahí se incorpora a nuestro ordenamiento jurídico por la LO 1/2015 de 30 de Marzo, debemos recordar que los anglosajones destacan la esencia en estos casos de dos cuestiones básicas, a saber:
No importa si el acosador tiene la intención de asustar, intimidar o amenazar a alguien, siempre que sepa que tal comportamiento podría hacer que una persona razonable se sienta asustada, intimidada o amenazada.
El acecho es un 'curso de conducta', 'o comportamiento' lo que significa que implica un comportamiento continuo y repetido. Los comportamientos no deseados pueden no parecer tan alarmantes si se consideran por separado como incidentes únicos, pero cuando el patrón de comportamientos se considera en conjunto y con el tiempo, el acecho se vuelve aparente y alarmante.
Aquí radica la clave del acoso, porque no se exige el elemento intencional en el acosador, sino si sus actos integran y tienen entidad para constituir un acoso penal. Y, en segundo lugar, es clave la continuidad del comportamiento, que se configura con que los actos sean reiterados, lo que se colige de los hechos probados de la sentencia en este caso.
En un estudio que se hizo al respecto en EEUU sobre este delito se destacaron los siguientes datos de un fenómeno que ha ido en aumento y que crea en las víctimas una lógica sensación de miedo, temor, angustia y zozobra incluso integrantes de un daño moral evidente que sufre, siente y padece la víctima acosada por no saber el alcance y consecuencias del acoso y hasta dónde será capaz de llegar el acosador. Así, consta que 7.5 millones de personas son acechadas en un año en los EE. UU. Se estima que el 15% de las mujeres y el 6% de los hombres han sido víctimas de acoso durante su vida. El 61% de las víctimas femeninas y el 44% de las víctimas masculinas fueron acosadas por una pareja íntima actual o anterior. El 25% de las víctimas femeninas y el 32% de las víctimas masculinas son acosadas por un conocido.
La cifra del porcentaje de víctimas acosadas es brutal y hace evidente que se trata de un ilícito penal y no de un mero tema conductual sin gravedad. El acoso es un hecho muy grave, porque cambia la vida de la víctima y su comportamiento consigo misma y con los demás, ante el lógico incremento de las precauciones y prevenciones que debe tomar para evitar un ataque grave del acosador. Desconoce cuál será el siguiente paso del acosador, y ello le genera más miedo, si cabe, y más inquietud, intranquilidad y temor al no saber hasta dónde está dispuesto a llegar el acosador si la víctima de su ex pareja no acepta regresar con él.
Y el componente de afectación a la vida cotidiana de la víctima que es elemento del tipo se evidencia desde esa objetivación de los actos capaces de provocar esa reacción en la víctima que tenga como consecuencia que altere sus hábitos de conducta por el miedo que integra el no saber la siguiente reacción o paso del acosador. Ello se eleva en los casos de violencia de género; de ahí, la necesidad de tener que enfocar el acoso de la pareja o ex pareja con perspectiva de género como mantenemos. Porque solo desde este enfoque se puede entender el drama que sufre la víctima acosada que sabe que el origen del acoso data de ese sentimiento de posesión del acosador sobre su víctima.
Porque solo desde esa posición de dominación se lleva a cabo el acto de acoso en los casos de ex pareja que desea regresar con quien no quiere voluntariamente regresar a esa relación anterior.
Precisamente, cuando en la LO 1/2015 de 30 de Marzo se introduce este tipo penal del art. 172 ter CP se recoge en la Exposición de Motivos que:
Justo es lo que en este caso ha ocurrido y se refleja en los hechos probados; es decir, llamadas, vigilancias constantes que, al final, es un continuo hostigamiento expresado con la frase que pronuncia de que
El acosador no quiere conceder derecho alguno a la víctima de decidir, y los actos de acoso enmarcados en el art. 172 ter .2 CP en el
Precisamente, para que la protección a las víctimas de acoso de género sea eficaz existen en estos casos tanto la medida cautelar de alejamiento como la pena de alejamiento.
En el primer caso por la vía del art. 544 ter LECRIM, y dado que concurre víctima del art. 173.2 CP se podrá conceder esa orden de alejamiento para acabar categóricamente los actos de acoso. Y en el segundo lugar con sentencia se impondrá de forma preceptiva la pena de alejamiento ex art. 57.2 CP, lo que determina que en este caso que el juez de lo penal haya fijado en el fallo en este caso que ahora analizamos la pena al autor de 'prohibición de acercarse en adelante a menos de mil metros de Otilia, a su domicilio o lugares que frecuente, y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, por tiempo de TRES AÑOS.'
Importante resulta, también en estos casos la pena de prohibición de comunicación a la que ya se refirió esta Sala del Tribunal Supremo en la STS 342/2018, 10 de Julio de 2018, al apuntar que:
Con ello, resulta proporcional en estos supuestos que junto a la pena de alejamiento la acusación inste la pena de prohibición de comunicación, dado que a la víctima le perturbaría tanto que el penado se le acerque físicamente, como que se comunique con él por cualquier medio. Y más aún si los actos de acoso se han llevado a cabo por llamadas por Whatsapp o teléfono, como en este caso.
Resulta un contrasentido aplicar aquí la pena de alejamiento y olvidar la de comunicación, dejando al penado que pueda reiterar actos de acoso por cualquier medio de comunicación y reviviendo la víctima de nuevo el escenario del acoso. Al menos, la pena de prohibición de comunicación le traslada al condenado el mensaje del Estado de derecho de que no existen excusas para comunicarse con la víctima durante el periodo que se fije, durante el cual le servirá de reflexión de lo incorrecto de su conducta y de la necesidad de reparar en que la libertad de la mujer lo es para decidir con quién quiere estar y con quién no, sin tener que soportar la violencia emocional del acoso o
Por otro lado, como antes se ha señalado en otras definiciones, también el derecho anglosajón a la pregunta de qué es 'stalking' se refieren como 'a course of conduct directed at a specific person that would cause a reasonable person to feel fear',es decir, que esa conducta 'causa temor en una persona', lo que es obvio que lo consiga, pero que no podemos entender que esa reacción de la víctima sea un elemento del tipo. Lo que se objetiviza es que esas conductas sean capaces de alterar la vida de una persona, y, como en el presente caso, esa alteración es evidente, lo que se refuerza más en el temor que causa en las situaciones de ex parejas en el acoso de género por la interrogante de la víctima acerca de hasta dónde llegará con su deseo de que ella vuelva con él, y hasta cuándo durará. Pero el temor no es elemento del tipo, sino la gravedad de los actos y su capacidad de alteración grave de la víctima.
Se trata de una situación de intranquilidad que, incluso, en algunos casos habrá llevado a muchas víctimas a aceptar la presión psicológica del acosador, al no poder resistir más el acoso y optar por regresar con él, aunque no lo quiera, para terminar con esa situación, lo que es un error grave. Y ello, por cuanto el acosador se cerciora de la eficacia del acoso como medida para manifestar que a la víctima no le va a dar libertad de decidir si quiere estar con él, sino que le va a obligar a hacerlo aunque ella no quiera, lo que eleva el nivel de dependencia emocional de la víctima con respecto a su ex pareja y acosador.
Ello llega a hacer difícil que si se mantiene la situación que determinó que ella dejara la relación vuelva a marcharse, ya que sabe que lo que le espera de nuevo son continuos actos de acoso que le impiden ejercer su derecho de libertad para decidir si quiere permanecer o no con él, convirtiendo su relación en una especie de
En consecuencia, a raíz del recurso interpuesto, y por los argumentos ya expuestos, resulta evidente que es posible regresar a la condena impuesta por el juzgado de lo penal, por cuanto, ex art. 849.1LECRIM, la subsunción de los hechos probados del juzgado de lo penal que se mantienen incólumes por la Audiencia Provincial conlleva la acertada condena que impuso aquél por la vía del art. 172 ter CP, y es absolutamente permisible en esta instancia casacional sin vulneración alguna de la doctrina del TC y TEDH. Y ello, al basarse de modo exclusivo en la acreditación de la corrección de la subsunción de los hechos probados en el tipo penal objeto de condena, y una errónea valoración de este proceso por el órgano que resuelve la apelación y da lugar al recurso de casación admitido por su indudable interés casacional.
El motivo se estima.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Antonio del Moral García Ana María Ferrer García Vicente Magro Servet
Susana Polo García Leopoldo Puente Segura