Sentencia Penal Nº 844/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 268/2011 de 17 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00844/2011

Apelación RP 268/11

Juzgado Penal nº 27 de Madrid

Procedimiento Abreviado 659/09

SENTENCIA Nº 844/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidente)

Dña. María Teresa Chacón Alonso (Ponente)

Dña. Lourdes Casado López

En Madrid, a 17 de octubre de dos mil once.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral nº 659/09 procedente del Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid , seguido por un delito de maltrato familiar siendo partes en esta alzada como apelante Severiano y como apelado el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Sra. María Teresa Chacón Alonso

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid se dictó sentencia el 29/11/10 que contiene los siguientes Hechos Probados: "Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que por Auto de 19 de abril de 2007 el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Madrid , se acordó prohibir al acusado Severiano , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, en situación irregular en España, acercarse y comunicar con su pareja Berta , durante la sustanciación de las DUD 178/08 hasta que terminaran por resolución firme, el cual le había sido notificado en legal forma y a sabiendas de lo anterior, el día 29 de julio de 2007, la fue siguiendo hasta que Berta se refugió en una casa en la C/ Mir esquina c/ Transformadores de Madrid, desde donde llamó a la policía".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Condeno al acusado Severiano , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas, de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR, ya definido, a la pena de prisión de seis meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

La pena privativa de libertad se sustituirá por la expulsión del territorio nacional por diez años de conformidad con el artículo 89 del CP y la D.A. 17ª de la L.O. 19/03 ".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación legal de Severiano que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día 17/10/2011.

Hechos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Severiano se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su patrocinado como autor responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar viendo a alegar los siguientes motivos:

a) Error en la valoración de la prueba con infracción del artículo 468 del Código Penal así como del articulo 20.2 o en su caso 21.1 por la falta de apreciación de la circunstancia eximente de estado de necesidad, esgrimiendo que el hecho de que el acusado fuera en busca y siguiese a Berta fue con motivo de una llamada de la madre de esta última, la cual se encontraba muy angustiada porque su hija se había marchado muy alterada como consecuencia de su situación personal (adicciones con sometimiento a un programa de desintoxicación). Incide en la ausencia de intencionalidad de vulnerar la orden de alejamiento.

b) Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia e in dubio pro reo, incidiendo en el estado de necesidad en el que actuó el imputado y en la falta de los elementos del tipo penal aplicado.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión el art. 468 del C. Penal aplicado precisa para su nacimiento los siguientes elementos: a) El normativo, representado por la exigencia de que la condena o medida cautelar haya sido impuesta por Juez competente y sea ejecutiva; b) El objetivo, constituido por el acto material de incumplir la pena o medida cautelar impuesta; c) El subjetivo, integrado no por un dolo de tendencia, sino por un simple dolo natural limitado al conocimiento y voluntad de los elementos del tipo objetivo.

La reforma operada por L.O. 1/4 ha añadido además la agravación específica en el supuesto de que quebrantado la pena o la medida cautelar de seguridad de la misma naturaleza hubiera sido impuesta en proceso criminal en el que el ofendido sea alguna de las personas a que se refiere el art. 173.2 del C. Penal , entre las que se encuentra el cónyuge o persona que esta o haya estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia.

El referido ilícito está incluido en el título XX del libro II del Código Penal vigente bajo la denominación "delito contra la administración de la Justicia".

El bien jurídico protegido pues en el recto funcionamiento de la Justicia y especialmente la efectividad y el obligado acatamiento de las resoluciones que emanan de los Tribunales de Justicia ( art. 118 CE y 17.2 de la LOPJ ).

Por su parte respecto al supuesto estado de necesidad la STS 574/2008 de 30-9 señala como la jurisprudencia STS núm. 1629/2002, de 2 de octubre ( RJ 20028687) en reiterados y numerosos precedentes de dicha Sala Segunda han establecido que "la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone - dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual".

En este sentido, dice la STS 1629/2002, de 2 de octubre (RJ 20028687), merecen destacarse dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado se ha establecido ( STS de 14 de octubre de 1996 [RJ 19967574]) que si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.

TERCERO.- En el presente supuesto el recurrente no cuestionan la existencia y vigencia al tiempo de los hechos del Auto de fecha 19 abril de 2007 dictado por el juzgado de Violencia Sobre la Mujer número cinco de Madrid , que impuso al acusado la prohibición de acercarse a su ex pareja sentimental, Berta , así como comunicarse con ella por cualquier medio.

Tampoco el que el acusado con pleno conocimiento de dicha orden siguió y fue en busca de Berta , quien se refugió en una vivienda desde donde llamó a la policía. Extremo que ha quedado acreditado en virtud de la documental, testifical de la denunciante, de los funcionarios policiales que detuvieron al acusado en las mediaciones del lugar en el que se encontraba Berta y del propio reconocimiento al acusado.

Con dichos precedente que evidencian la concurrencia de los requisitos precisos para el nacimiento del tipo penal aplicado (ya que el acusado con conocimiento de la medida de alejamiento, que aparece le fue notificada personalmente, con los requerimientos procedentes de forma voluntaria vulneró la misma) el recurrente viene a esgrimir la existencia de una situación de estado de necesidad. Pretensión que no puede prosperar, ya que si bien es cierto que el acusado refirió que fue en busca de Berta porque le llamó la madre de está para que así lo hiciera aludiendo a un supuesto problema de adicciones por parte de la denunciante y a que aquélla le dijo que si no volvía Berta iba a entregar a los niños a la Comunidad (hijos menores comunes) y que la denunciante (quien en el plenario retiró la acusación), queriendo restar importancia a lo sucedido, señaló que efectivamente esa noche su madre llamó al acusado para que fuera a buscarla, señalando que desconoce lo que le dijo la primera al segundo. Tales extremos, sin perjuicio de que se carece de datos para entenderlos acreditados (no ha declarado la madre de la denunciante) no existe elementos para determinar una situación de necesidad puesto que si lo que le preocupaba al acusado era la situación de sus hijos, pudo instar las medidas pertinentes de protección respecto a los mismos, sin necesidad de vulnerar una orden de alejamiento impuesta por una supuesta agresión previa a su expareja, con una situación a la que a pocos acuerdos podía llegar con ella.

Se desestima, pues, el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Severiano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid, con fecha 29/11/2010, en el Procedimiento Abreviado 659/09 CONFIRMANDO íntegramente la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.