Sentencia Penal Nº 845/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 308/2011 de 21 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Rollo de Apelación nº AP308/11 MM

Proceso Abreviado nº 455/10

Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona

S E N T E N C I A nº 845

Ilmo. Sr. Presidente

D. Pedro Martín García

Ilmos. Srs. Magistrados

D. Javier Arzúa Arrugaeta

Dª María José Magaldi Paternostro

En la ciudad de Barcelona a veintiuno de noviembre de dos mil once

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el Proceso Abreviado nº 455/10 , Rollo de Apelación nº AP308/11 sobre delito de estafa procedente del Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona , en el que fueron partes el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública y como acusado Ángel Jesús representado por el Procurador Sr Romero Soriano en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de dicho acusado contra la sentencia dictada a 27 de mayo de 2011 por el Sr. Juez del expresado Juzgado .

El recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal quien solicitó la confirmación de la sentencia objeto de apelación.

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución S.Sª Ilma Doña María José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 27 de mayo de 2011 y por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona se dictó sentencia en el Proceso Abreviado nº 455/10 que contiene el fallo que aquí se da por reproducido por razones de economía procesal.

SEGUNDO.- Apelada fue la sentencia por la representación procesal del acusado y previos los trámites legales se remitieron los autos a esta Sección teniendo entrada en la misma el día 7 de noviembre de 2011, habiéndose celebrado el día de la fecha la preceptiva deliberación y votación del recurso interpuesto en cuya tramitación se han observado todas las prescripciones legales.

TERCERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, a los que se suman los contenidos en esta resolución.

SEGUNDO.- Articula la representación procesal del recurrente el recurso de apelación que interpone contra la sentencia dictada en la primera instancia en realidad sobre un único motivo jurídico : error en la valoración de la prueba en la que habría incidido la Juez a quo y que habría comportado la sentencia condenatoria que contra el acusado pronuncia, siendo así que la prueba practicada en Juicio era insuficiente para fundar una condena por el tipo penal por el que se sostuvo acusación contra el mismo lo que habría comportado la infracción del precepto legal previsto en los artículos 248 y 249 del CP .

Sobre la base a los argumentos jurídicos que expone en el escrito de formalización del recurso, solicita la revocación de la sentencia y que se dicte otra de conformidad con sus pretensiones

El recurso de apelación no puede prosperar en esta alzada por las razones jurídicas que se explicitan en los siguientes Fundamentos de Derecho.

TERCERO.- Con carácter previo al análisis del fondo del recurso debe señalarse que si bien es cierto que el recurso de apelación permite la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, cierto es también que el hecho de que aquella tenga como base las pruebas practicadas a su presencia, garantizados los principios de publicidad, oralidad y contradicción, oídas Acusación y Defensa y las propias manifestaciones del acusado ( artículos 24 de la CE , 741 de la LECRim y 229 de la LOPJ .) comporta que, en principio, aquella valoración deba ser respetada hecha excepción de que carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto solemne del Juicio Oral , lo que no acaece en la sentencia objeto de apelación..

Partiendo de estas premisas, basta la lectura de los argumentos expuestos en el recurso para observar que el aducido error en la valoración de la prueba, por lo que a la acreditación de la realidad de los hechos y de la autoría del acusado se refiere, se sustenta sobre un único extremo: cuestionar la valoración efectuada por la Juez a quo sobre la base de una distinta, y aunque legítima, parcial, lectura de la prueba practicada en el Acto del Juicio que se apoya exclusivamente en otorgar verosimilitud a las versión expuesta por el acusado recurrente (cuestionando en definitiva el dolo) y negársela a los extremos probatorios en los que el Juez a quo basa su convicción y los argumentos jurídicos en los que justifica la subsunción de los hechos en el tipo de estafa.

En efecto, no discutido por la parte que el acusado hizo efectivamente las reservas hoteleras, que se alojó en los hoteles y que no pagó su estancia y ulteriores servicios, el recurso pone su acento esencialmente en que no se habría probado la concurrencia de un dolo antecedente o concurrente de defraudar a los distintos establecimientos hoteleros y en que existiendo entre las partes una relación contractual, voluntaria y libremente asumida ( yo solicito alojamiento en un hotel y el hotel accede a facilitármelo y me lo facilita), el posterior impago integraría un mero incumplimiento contractual que debería haber sido resuelto en la via civil. A ello suma el hecho de que por lo que se refiere a la reserva-estancia en el último de los establecimientos (Hotel Majestic) ésta se vio frustrada pues al segundo día ( de los pactados) fue detenido, por lo que la deuda no sería vencida.

Pues bien, la Sala comparte la decisión condenatoria del Juez a quo que expresamente alude a un concepto acuñado por la jurisprudencia, "la estafa de hospedaje," que se caracteriza precisamente por ser exponente paradigmático de los denominados contratos criminalizados y en este punto comparte también con el recurrente que estamos ante una relación contractual la cual, sin embargo, una de las partes utiliza dolosamente como medio (engaño) para el fraude.

En efecto, el mero hecho de sentarse, por ejemplo en un bar y pedir una consumición y luego, cuando se debe hacer efectivo el precio, alegar que no se tiene dinero para pagar, sin mas aditamentos, puede constituir un mero incumplimiento doloso de un contrato de servicios ( y asi lo hemos dicho en alguna resolución) por la meridiana razón de que el engaño ( no adornado de ulteriores elementos) no es objetiva ni subjetivamente bastante, pero otra cosa son los "negocios civiles criminalizados" los cuales en el seno del delito de estafa ostentan especial relevancia, por la dificultad de hallar criterios diferenciales nítidos, generales y concluyentes entre ilícito civil e ilícito penal en sede patrimonial.

En estos negocios el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de modo que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens) cristalizada en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo el aparente contrato que se finge concluir el instrumento disimulador, de ocultación del ilicito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño), de manera que el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en " una pura ficción al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno" ( STS de 24 de marzo de 1992 y 13 de mayo de 1994 ), estableciéndose la línea divisoria entre la ilicitud penal y la ilicitud civil, en que en la primera el sujeto tiene inicialmente el propósito de obtener la prestación de la otra parte para lucrarse sin dar la contraprestación que le corresponde y a la que venia obligado, mientras que en la segunda el agente obra inicialmente de buena fe, con intención de cumplir las obligaciones contraídas, pero con posterioridad dificultades económicas o de otra índole le impiden el pago o cumplimiento" ( STS de 15 y de 20 de julio de 1998 ) o simplemente incumple "ex post" de modo doloso la obligación contraída (dolo obligacional, regulado en el articulo 1101 del Código Civil )

Sin embargo, como pone de relieve la mas moderna doctrina penal y como ya apuntaron diversas sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS entre otras, de 17 de diciembre de 1974 , de 8 de julio de 1983 y de 4 de octubre de 1985 ), la concurrencia de un dolo antecedente o in contrahendo no basta para delimitar con precisión cuando nos hallamos ante un ilícito civil y cuando ante un ilícito penal cumplidor del tipo de la estafa. La razón es simple, no existe en puridad diferencia sustantiva o cualitativa alguna entre el dolo penal y el dolo civil o dolo de vicio definido en el articulo 1269 del Código Civil en los siguientes términos: "hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho". De ello se infiere que el punto distintivo entre uno y otro ilícito no puede limitarse a que el engaño sea antecedente (en la estafa) y subsiguiente en el ilícito civil (dolo subsequens) puesto que, como se desprende del citado artículo, también en la esfera estrictamente civil es posible un dolo antecedente que dará sustento a una acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento,

Y ello porque lo que caracteriza al dolo civil como vicio de la voluntad es, por un lado, el efecto que provoca de inducción a contratar (dolo causam dans contractu); y, por otro, también consiste en un engaño ( palabras o maquinaciones insidiosas) que utiliza una parte contratante para inducir al otro a celebrar un contrato, engaño que supone una intervención esencial en el proceso de la formación de su voluntad contractual. Y así las cosas, el fraude civil, que constituye una lesión de los deberes de lealtad contractual (buena fe contractual) , no se diferencia en esencia del concepto penal del dolo y, en particular, del engaño como maquinación o ardid que debe inducir a la disposición patrimonial. La diferencia es, pues, meramente cuantitativa o circunstancial ( STS de 8 de julio de 1983 ) y, por lo tanto, no puede esgrimirse como criterio único y general para distinguir entre un contrato dolosamente concluido por mor de maquinaciones de una de las partes y un "contrato o negocio jurídico criminalizado" constitutivo de estafa.

El problema de la delimitación entre ilícito civil e ilícito penal no es por tanto un problema de dolo y ni siquiera, a nuestro entender, sólo y principalmente un problema de tipo subjetivo como mantiene un sector doctrinal. Se dice, en efecto, que mientras que para la ilicitud civil o dolo civil (dolo vicio) no es relevante el móvil o motivo que guía a la conducta dolosa , el tipo subjetivo de la estafa requiere, además del dolo, un especial motivo de la acción -el animo de lucro- lo que al constituir exigencias subjetivas adicionales supone un primer elemento diferenciador ( En sentido aproximado STS de 1 de octubre de 1986 y de 27 de marzo de 1989 )

La clave diferenciadora debe partir, a nuestro juicio , de una interpretación del engaño (que como hemos visto no se diferencia esencialmente del dolo vicio del consentimiento definido en el artículo 1269 del Código Civil y que, sin embargo, conforma la conducta típica) vinculada al fin de protección que está llamado a cumplir el tipo penal de la estafa y con la función de protección subsidiaria (también en sede de perjuicios patrimoniales derivados de un engaño previo) de los bienes jurídicos que está llamado a cumplir el sistema penal.

Pero ello, que exige ya "prima facie" que la conducta constitutiva de estafa ha de encerrar un mayor contenido de injusto y una mayor reprochabilidad que la constitutiva de un ilícito civil, es decir, debe aparecer como un injusto merecedor de pena, pone también de releve la imposibilidad de fijar, tampoco en el marco del tipo objetivo, criterios diferenciadores entre ilícito civil y estafa , concluyentes, rígidos y susceptibles de proporcionar nunc et semper al interprete respuestas generales e inequívocas a todos los supuestos en los que se plantee la disyuntiva fraude civil o estafa , pero no empece - sino al contrario- a la fijación de unas premisas hermeneuticas que entendemos necesarias y suficientes para poder otorgar soluciones jurídicas razonables e igualitarias al amplio abanico de supuestos que la vida social puede presentar. Dichas premisas son las siguientes y hallan apoyo en el carácter de "ultima ratio" del sistema penal, y en la exigencia típica de que el engaño sea "bastante" materialmente interpretada, esto es, dotada de un contenido acorde con el ámbito de protección típica o materia de prohibición.:

a) Que en el ámbito de las relaciones contractuales, el ataque al bien jurídico patrimonio, debe ser grave o revelar una especial peligrosidad para merecer la atención del derecho penal ( injusto de la acción).

b) Que, por tanto, el engaño debe traducirse en un "engaño cualificado" (objetivamente idóneo para inducir a error al ciudadano medio) . Como se ha dicho, del mismo modo que el código francés exige una "manoeuvre frauduleuse" y el código italiano alude a "artifici o raggiri", el código español exige para caracterizar la conducta típica, no una simple mentira o cualquier comportamiento engañoso, sino un engaño que sea "bastante" ( de suficiente entidad objetiva "ex ante") para inducir a la parte a concluir el negocio jurídico de que se trate, lo que requiere una especial maquinación , astucia, artificio o puesta en escena, cristalizada sea en un único acto engañoso , sea en una multiplicidad de conductas, (activas y/o omisivas) que formen parte e integren un único comportamiento engañoso.

c) Que el engaño cualificado, esto es, objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la victima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la victima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables por la victima o que no le era exigible evitar. (principio de autoresponsabilidad)

Proyectando estas exigencias ( restrictivas) al supuesto de autos, ninguna duda la cabe al Tribunal que la conducta del acusado se inserta absolutamente en las mismas; por un lado, el acusado no se limita a ir a un hotel cualquiera, solicitar una habitación, dar su identidad y luego a la hora de pagar manifesta carecer de dinero sino que solicita reserva en distintos hoteles de alto standing de Barcelona para dias sucesivos, de modo que el dia que abandona uno sin pagar, se aloja ya en el siguiente ( lo que evidencia de modo meridiano que actuaba con dolo antecedente) facilitando en todos ellos numero de tarjetas de crédito ( con lo que se cumple la idoneidad subjetiva del engaño) y no solo se limita a hacer uso de la habitación sino que realiza gastos importantes en servicios extra, es decir, da desde el primer momento una apariencia de solvencia total mas allá de la presunción de solvencia que la facilitación de un numero de tarjeta de crédito ( engaño cualificado y subjetiva y objetivamente bastante) y de hacer alarde de talones ( sin fondo), lo que no resulta desvirtuado ni con los argumentos de fondo del recurso, señalando, por último, a la parte , que alega que la deuda del hotel Majestic no estaba vencida puesto que los dias de reserva no pudieron agotarse ( por ser detenido el acusado) que unicamente se le condena a abonar como responsabilidad civil el importe de los gastos efectuados los dos dias que se alojó en el mismo.

CUARTO. , Se declaran de oficio las costas procesales del recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal y 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr Romero Soriano , en nombre y representación de Ángel Jesús contra la sentencia dictada a 27 de mayo de 2011 por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 455/10 debemos confirmar y confirmamos integramente y en todos sus pronunciamientos dicha sentencia, declarando de oficio las costas procesales del recurso

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Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos