Sentencia Penal Nº 845/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 201/2014 de 02 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929121

Fax: 961929421

NIG: 46250-37-1-2014-0006010

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000201/2014- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000131/2011

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 9 DE VALENCIA

Instructor Valencia 7; PA 137/2010

SENTENCIA Nº 845/14

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Composición de la Sala:

Presidente

D. María Virtudes .

Magistrados/as

D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE.

Dª. DOLORES HERNÁNDEZ RUEDA.

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En Valencia, a dos de octubre de dos mil catorce

La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia 23/2014 de fecha 26 de enero de 2014, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 9 DE VALENCIA en Procedimiento Abreviado con el numero 000131/2011, por delito de estafa.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante D. Alejo , representado por el Procuradorpor el Procurador Dª REAL MARQUES, FRANCISCO JOSE y defendido por la Letrada Dª. RICO MARI, MARIA VICTORIA; el MINISTERIO FISCAL, representado por Dª. Camila se adhirió parcialmente al recurso del acusado e impugnó parcialmente el mismo.

AXA SEGUROS GENERALES representada por la Procuradora DOÑA MARGARITA SANCHIS MENDOZA y defendida por el Letrado DON SALVADOR FERRER GIMENEZ y AYUNTAMIENTO DE VALENCIA, representado por el Procurador DON JUAN SALAVERT ESCALERA, y defendido por el Letrado DON JUAN BAUTISTA CARBONELL MARTINEZ y la Acusación Particularde DON Cirilo , representado por la Procuradora DOÑA AMPARO BALBASTRE LLORENS y defendido por la Letrada DOÑA SIRA SAIZ CRESPO, han intervenido como apelados.

Es Ponente de esta resolución D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: Se declara probado que el acusado, Alejo , mayor de edad y sin antecedentes penales, que había sido contratado, en agosto del año 2.010, por la entidad Povinet S. Coop. V., para prestar ayuda domiciliaria a Cirilo , con minusvalía física por problemas de visión, en su domicilio sito en Valencia, AVENIDA000 , nº NUM000 . NUM001 , aprovechando que el Sr. Cirilo le había facilitado una primera vez el número PIN de su libreta de ahorro abierta en Bancaixa a fin de que le realizara extracciones de dinero, en diversas fechas comprendidas entre el día veintisiete de agosto y el once de octubre de 2.010, y pese a que por el contrato suscrito lo tenía prohibido, realizó, con la intención de obtener un ilícito beneficio a costa de lo ajeno y sin el consentimiento y autorización del Sr. Cirilo , más de 20 extracciones en diversos cajeros automáticos de la ciudad, por un importe de 6.360 euros, del que se apropió, hasta que Cirilo lo advirtió y lo puso en conocimiento del Servicio de Ayuda a Domicilio, que procedió al despido del acusado.

El Servicio de Ayuda a Domicilio había sido adjudicado por concurso por el Ayuntamiento de Valencia a la entidad Povinet S. Coop. V., la cual tenía suscrito con AXA, Seguros Generales, un contrato de responsabilidad civil, siendo el riesgo cubierto los daños y perjuicios causados conforme se definen en las condiciones particulares, causados involuntariamente a terceros, con motivo de la explotación de la actividad.

Las presentes actuaciones se incoaron en fecha 18 de octubre del año 2.010, en virtud de la denuncia presentada por Cirilo en fecha 13 de octubre de ese año, se dictó auto de procedimiento abreviado el día 20 de noviembre del mismo año, presentándose escrito de conclusiones provisionales por el Ministerio Fiscal el 11 de enero del año 2.011 y el día 18 de enero siguiente el auto de apertura de juicio oral, siguiéndose los trámites legales de notificación, emplazamiento del acusado y presentación de escritos de conclusiones por la defensa del mismo y del Ayuntamiento de Valencia, remitiéndose para enjuiciamiento a los Juzgados de lo Penal, correspondiendo a este, por turno de reparto en abril del año 2.011, y, observándose la falta efectiva de ofrecimiento de acciones al perjudicado, se devolvió la causa al Juzgado de Instrucción, el cual, además dio traslado a la entidad Povinet S. Coop., que presentó escrito de conclusiones provisionales, tras lo cual, se remitieron de nuevo a este Juzgado de lo Penal en el mes de abril del año 2.011, y habiéndose presentado escritos de personación por el perjudicado y de la compañía de seguros AXA, se convocó a las partes a una comparecencia el día 18 de mayo del año 2.012, en cuyo acto, alguna de las partes solicitaron la nulidad de lo actuado y retroacción de las actuaciones, devolviendo la causa al Juzgado de Instrucción, el cual en fecha cinco de noviembre del año 2.012 declaró la nulidad del anterior auto de apertura de juicio oral, y tras los traslados oportunos, se fueron presentado escritos de conclusiones provisionales por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, dictándose a continuación nuevo auto de apertura de juicio oral el día tres de diciembre del año 2.012, con los consiguientes trámites de emplazamiento al acusado y los diversos responsables civiles, y, una vez evacuados todos los escritos de conclusiones provisionales de todos ellos, se remitieron de nuevo a este juzgado de lo penal, donde finalmente se ha celebrado el día 21 de enero del año 2.014. .

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada dice: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Alejo , en concepto de autor responsable criminalmente de un delito de estafa, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de DIEZ MESES de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que abone a Cirilo la cantidad de 6.360 euros, (seis mil trescientos sesenta euros), más los intereses legales correspondientes y al pago de las costas procesales, siendo responsable civil subsidiario la entidad Povinet S. Coop. V. .

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del señor Alejo se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó, por infracción de los arts. 117 y 121 del Código Penal y error en la determinación de la pena, solicitando la condena como responsables civiles en los términos interesados por las acusaciones del Ayuntamiento de Valencia y la aseguradora AXA, así como la rebaja de la pena de prisión a seis meses.

CUARTO.-Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso.

El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso de apelación en lo relativo a las peticiones en materia de responsabilidad civil. AXA y el Ayuntamiento de Valencia presentaron escritos impugnando el recurso de apelación. La acusación particular presentó escrito impugnando el recurso y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida. Transcurrido el plazo para recurrir, se remitieron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.

Se incoó el rollo de apelación el 4 de julio de 2014.

Se aceptanlos hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la defensa del condenado la decisión adoptada en sentencia de no condenar ni al Ayuntamiento de Valencia ni a la aseguradora AXA como responsables civiles susbsidiarios del pago de las indemnizaciones fijadas por cuenta de aquél en vía de responsabilidad civil por el delito por el que ha sido condenado.

Resulta manifiesta la falta de legitimación del condenado para interesar la revocación de la sentencia en tales términos. El acusado que interviene sólo en dicha calidad en juicio, sólo tiene, en el ejercicio del derecho de defensa, posibilidad de interesar su absolución total o parcial, la condena por tipo penal más leve, la absolución en vía de responsabilidad civil o la reducción del importe de las indemnizaciones interesadas por la o las acusaciones. No está legitimado para pedir la condena de terceros responsables civiles; la intervención de terceros responsables civiles, por existencia de vínculo contractual que provoca la cobertura del hecho delictivo como siniestro amparado por la póliza de seguro y por haberse producido el delito dentro del ámbito de responsabilidad o de prestación de servicios de una entidad pública, puede ser instada por aquél o aquéllos a quienes interesa: quienes están legitimados para ejercer las acciones civiles que le corresponden a ofendidos y perjudicados - arts. 110 y ss de la L.e.crim .- y el Ministerio Fiscal.

Ante una pretensión formulada por quien carece de legitimación procesal para instarla, existe una respuesta posible: la inadmisión del recurso a trámite -o de aquélla parte del recurso que contiene peticiones para las que quien las formula carece de legitimación activa-; otra es la desestimación del recurso, sin entrar a analizar el fondo del mismo, por concurrir causa de inadmisión.

Sin perjuicio de lo anterior, debemos analizar si el hecho de que el Ministerio Fiscal se adhiriera al recurso subsanaría el déficit de legitimación. En principio -y a salvo lo que luego se analizará- si el Ministerio Fiscal hubiera interpuesto recurso de apelación para interesar lo que solicita la defensa del acusado, habríamos tenido que entrar a analizar el fondo de las cuestiones: si el Ayuntamiento de Valencia, por aplicación del art. 121 ó 120.4 CP debiera ser condenado como responsable civil subsidiario y si la aseguradora AXA debiera ser condenada, como responsable civil directo de la responsable civil subsidiaria, en aplicación de las previsiones del art. 117 del Código Penal .

El apelante adhesivo debe seguir la suerte del apelante principal. Así, la L.e.crim prevé que el adherido queda supeditado a que el apelante mantenga el suyo -art. 790.1 .II-, con lo que también en caso de concurrir causa de inadmisión del recurso, el adherido correría la misma suerte.

Sin embargo, en el presente caso, hay parte del recurso interpuesto por la defensa del acusado que resulta admisible a trámite y que debe ser objeto de análisis: el desarrollado en el tercer motivo del recurso y que se encabeza con el epígrafe 'error en la determinación de la pena'. Y siendo admisible a trámite, parcialmente, su recurso, la adhesión del Ministerio Fiscal al recurso, aunque lo sea a aquélla parte del recurso para la que el acusado no tenía legitimación, está bien admitida a trámite, en tanto que el art. 790.1 L.e.crim , admite la llamada apelación adhesiva heterogénea. Ahora bien, debemos matizar aún más la cuestión.

El motivo del recurso del Fiscal -por vía adhesiva heterogénea- se limita a particulares relativos a la responsabilidad civil. Y el Ministerio Fiscal - art. 108 L.e.crim .- puede, debe ejercer la acción civil, aun estando personado el perjudicado u ofendido como acusación particular o actor civil, salvo que se produzca la renuncia expresa de la parte al derecho a la restitución. En el presente caso, el ofendido, personado como acusador particular, solicitó en el acto del juicio la condena del Ayuntamiento de Valencia en vía de responsabilidad civil y al efectuar alegaciones ante el recurso de apelación del acusado, nada manifiesta en relación a la pretensión de condena del mismo formulada por la defensa del acusado y recuerda que eso mismo fue interesado por dicha parte. Pero en cambio, respecto de la condena en vía civil, como tercero responsable, de la aseguradora con la que Povinet Soc. Coop -condenada como responsable civil subsidiario en la sentencia recurrida-, manifestó no haber interesado tal pronunciamiento en momento alguno por considerar que era a la entidad asegurada a la que le correspondería, en su caso, ejercer las acciones contra AXA. En todo caso, nos encontramos con que la acusación particular, al formular alegaciones frente al recurso de apelación, manifiesta que interesa la confirmación de la sentencia, lo que supone una expresa manifestación -por actos concluyentes- de su renuncia a ejercer acciones civiles en el procedimiento penal contra el Ayuntamiento -una vez que había sido absuelto en la instancia- y contra la aseguradora -contra la que nunca dirigió su pretensión-. Es así que conforme a las previsiones de los arts. 108 y 112 de la L.e.crim y a los principios que rigen el procedimiento civil, quien carecería de legitimación para ejercer acciones civiles en favor del ofendido por los hechos, sería, en este caso, el Ministerio Fiscal, puesto que contando aquél con representación procesal y asistencia letrada, ha optado, al no sólo aquietarse, sino solicitar expresamente la confirmación de la sentencia en sus propios términos, por desistir en el ejercicio de acciones civiles, dentro del presente procedimiento, contra la aseguradora y a renunciar a instar -pudiendo haberlo hecho por vía de adhesión heterogénea al recurso del acusado- la reforma de la absolución acordada en la instancia respecto del Ayuntamiento. Decisiones procesales que constituyen actos concluyentes reveladores de la voluntad de la parte, voluntad que no puede ser sustituida, dada su claridad, por el Ministerio Fiscal.

Por todo ello, sólo procederá examinar el contenido de las alegaciones y pretensiones impugnatorias expuestas por la defensa del acusado en el tercer motivo de su recurso.

SEGUNDO.-La defensa del acusado lo único que cuestiona en el ámbito penal, es la extensión de la pena impuesta. Considera que no se ha tomado en consideración que el acusado admitió parcialmente los hechos, que la propia víctima contribuyó con su falta de cuidado a la perpetración del delito y que concurre la atenuante de dilaciones indebidas; todo ello, a su criterio, debe provocar la modificación de la pena y su rebaja a seis meses de prisión.

En relación al reconocimiento de hechos, sólo consta que se produjera en el juicio y, además, con carácter parcial. No hubo reconocimiento antes de que se incoara el procedimiento penal, ni siquiera al inicio del mismo, con lo que su conducta procesal no facilitó la persecución y sanción de la conducta. El Tribunal Supremo tiene declarado:

' los requisitos integrantes de la atenuante de confesión,(...) serán los siguientes:

1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

4º La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

6º Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

Por 'procedimiento judicial' debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como primeras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS 23.11.2005 , con cita en las sentencias 20.12.83 , 15.3.89 , 30.3.90 , 31.195, 27.9.96 , 7.2.98 , 13.7.98 y 19.10.2005 ).'

(...)

(...) reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS 20.10.97 , 30.11.96 , 17.9.99 ). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atentatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes 'ex post facto' el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4CP .

En el caso presente, el acusado no colaboró en la investigación, no reconoció los hechos hasta la celebración del juicio y, como decimos, de manera parcial, con lo que no concurren dato alguno que justifique la apreciación de la atenuante de confesión siquiera como analógica.

La lectura de la sentencia no revela que los hechos se produjeran mediando descuido o negligencia por parte del acusado; la víctima era una persona mayor, necesitada de ayuda doméstica y precisaba, también, asistencia para que le efectuaran extracciones de dinero del banco. El acusado lo que hizo fue aprovecharse de dicha necesidad y de las limitaciones físicas de la víctima, sin que, más allá de que tales particulares no hayan sido tomados en cuenta para agravar la pena, quepa atenuar su responsabilidad por el hecho de que la víctima no pudiera, por sus circunstancias, adoptar mayores cautelas.

A partir de lo expuesto, siendo que la atenuante de dilaciones indebidas ya fue tomada en cuenta por la Juez al individualizar la pena, no se observa error alguno en la determinación de la pena impuesta al acusado, por lo que debe mantenerse el fallo de la sentencia sin alteración alguna.

TERCERO.-En consecuencia procede desestimar el presente recurso y confirmar la resolución a que afecta, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia,

ha decidido:

PRIMERO: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Alejo contra la sentencia 23/2014 de 26 de enero del Juzgado de lo Penal 9 de Valencia .

SEGUNDO: CONFIRMARla sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.