Sentencia Penal Nº 845/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 54/2015 de 08 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 54/2015

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN 3 TERRASSA (ANT.IN-9)

Procedimiento Abreviado núm. 1564/2013

SENTENCIA NÚM. 845/2015

Magistrados/das:

Juli Solaz Ponsirenas

Francesc Abellanet Guillot

Patricia Martínez Madero

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en el presente Procedimiento Abreviado núm. 54/2015, Diligencias Previas núm. 1564/2013, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Terrassa, seguida por delito de estafa y de apropiación indebida, contra Teodoro , nacionalizado en España, con DNI nº NUM000 , nacido en Sabadell el día NUM001 /61, hijo de Juan Enrique y de Encarnacion y con domicilio en Sabadell , AVENIDA000 , NUM002 planta NUM003 y contra Milagrosa , nacionalizada en Rumania, con NIE nº NUM004 , nacida en Jimbolia el día NUM005 /74, hija de Domingo y de María del Pilar y con domicilio en Sabadell , AVENIDA000 , NUM002 planta NUM003 .

Han sido partes los acusados Teodoro y Milagrosa , representados por la Procurdora Cristina Cañete Barroso y defendidos por el Letrado Antonio Reyes Cañadas, la acusación particular Nicanor , representado por el Procurador Enric Estruch Sallares y asistido por la Letrada Mª Dolors Ribas Mercader y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Juli Solaz Ponsirenas.

Barcelona, nueve de diciembre de dos mil quince.

Antecedentes

Primero.-El Juzgado de Instrucción nº 3 de Terrassa acordó tramitar las Diligencias Previas nº 1.564/2013, por la comisión de los presuntos delitos de estafa e insolvencia punible contra Milagrosa y Teodoro , según lo dispuesto en el Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo.

Segundo.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de los acusados. Por su parte, la representación procesal de la acusación particular, modificando sus conclusiones provisionales, calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de estafa, tipificado en los artículos 248.1 y 250.4 º y 5º del Código Penal , considerando autor del mismo a los acusados, Milagrosa y Teodoro , interesando para cada uno de ellos la imposición de una pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de ocho meses, a razón de una cuota diaria doce euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal , costas, incluidas las de la acusación particular; y que indemnicen a Nicanor , en la cantidad de 141.096 euros y quince mil euros por daños morales, debiéndose declarar, además, la nulidad radical del contrato privado, de fecha 8 de febrero de 2013, suscrito entre ambos acusados, con las consecuencias civiles derivadas de tal nulidad. De forma alternativa, la acusación particular, califica los mismos hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 250.1.5º del mismo Código Penal , solicitando las mismas penas y responsabilidades civiles reclamadas para el delito de estafa, anteriormente mencionado.

Tercero.-Por su parte la defensa de los acusados, en igual trámite elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de sus representados. Tras los correspondientes informes, y audiencia a los acusados, Milagrosa y Teodoro , se acordó que quedaban las actuaciones vistas para sentencia.

Único.-Ha quedado probado y así se declara que el pasado día 22 de junio de 2012, se formalizó un contrato de compraventa de las participaciones sociales de la mercantil Clener, S.L., entre Nicanor , Rosalia y Alexis , como socios de dicha mercantil, con Milagrosa , en calidad de compradora de la totalidad de dichas participaciones sociales y con Teodoro , actuando éste como avalista de la citada Milagrosa y, en virtud de dicho contrato, a la firma del mismo la compradora entregó a los vendedores la cantidad de 40.000 euros, como arras y primer pago del precio final, fijándose el mismo en la cantidad total de 175.000 euros, más una cantidad variable, acordándose el correspondiente pago aplazado de la cantidad fija restante, mediante la correspondiente entrega de dos pagarés bancarios, uno de sesenta mil euros, cuya fecha de vencimiento era el día 15 de diciembre de 2012 y otro de sesenta mil euros, con fecha de vencimiento el día 15 de junio de 2013, abonándose en esa última fecha el resto de quince mil euros en efectivo. Desde la fecha del citado contrato hasta mediados de diciembre de 2012, ambas partes cumplieron las cláusulas relativas al contrato sin ningún incidente pero, a partir de esas fechas, surgieron graves discrepancias entre ellas, que finalmente desembocaron en la presentación, por parte de los vendedores, de una demanda de resolución del citado contrato por incumplimiento de los compradores, la cual, fue estimada íntegramente, por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Sabadell, mediante sentencia dictada el día 20 de febrero de 2014 , la cual, habiéndose presentado contra la misma, recurso de apelación, actualmente está pendiente de resolución en la Audiencia Provincial de Barcelona, recuperando los vendedores la gestión de la empresa, el día 13 de octubre de 2013, en virtud de resolución dictada por el mismo Juzgado de Primera Instancia, en trámite de medida provisionales del procedimiento ordinario núm. 318/2013, seguido ante ese Juzgado. El día 8 de febrero de 2013, Milagrosa vendió todas las participaciones sociales de la mercantil a su pareja sentimental y, a su vez, avalista del reseñado contrato, Teodoro . Desde el día 22 de junio de 2012 hasta el día 13 de octubre de 2013, período en el que gestionaron la empresa los acusados Milagrosa y Teodoro , la misma funcionó normalmente, realizando diversas operaciones de compras y ventas.

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Fundamentos

Primero.-Al amparo de dispuesto en el artículo 741 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal , este Tribunal ha valorado en conciencia las pruebas practicadas durante el acto del juicio oral, en virtud de ello, se llega a la conclusión de que, en modo alguno, se ha producido la comisión de un delito de estafa, atribuido a los acusados, únicamente por la acusación particular, puesto que, en el caso de autos, no concurren los requisitos legales y jurisprudenciales exigidos para la apreciación del referido delito. Así, una reiterada y constante jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras muchas, la sentencia núm. 465/2.012, de 1 de junio , establece los siguientes requisitos para poder estimar la comisión de un delito de estafa: 'Los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia, son los siguientes:1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).'

En el mismo sentido y concretando en relación a los llamados negocios jurídicos criminalizados, el Tribunal Supremo se ha pronunciado distinguiendo el dolo civil del dolo penal, entre otras sentencias, en la núm. 654/2014, de 14 de octubre , en la cual, se afirma lo siguiente:

'En el segundo motivo denuncia el error de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal , la indebida aplicación del art. 248 Cp , el delito de estafa.

Sostiene el recurrente que se trata de un incumplimiento contractual por parte de la empresa regida por el recurrente y que no hubo intención, desde la contratación, de incumplir la obligación contraída como lo prueba el que la empresa tuviere ese objeto social y lo desarrolla con la empresa perjudicada antes y después del contrato incumplido, por lo que no existió engaño típico de la estafa.

El motivo se desestima. Como hemos dicho en SSTS. 483/2012 , 987/2011, de 5-10 ; 909/2009 de 23-9 y 564/2007, de 25-6 , el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...'

En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlativo del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En el sentido expuesto esta Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado', pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y 'la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece' ( SSTS. 44/93 de 25.1 , 733/93 de 2.4 ), y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98 , 2.3.2000 , 26.7.2000 ).'

Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, es evidente que los hechos declarados probados no constituyen un delito de estafa; por cuanto, para poder apreciar la comisión de tal delito debería haberse acreditado de modo fehaciente que los acusados con anterioridad o de forma coetánea a la firma del contrato de compraventa de las participaciones sociales la empresa Clener, S.L, realizada el día 22 de junio de 2012, no tenían ninguna intención de cumplir las obligaciones derivadas de dicho contrato y que su intención era engañar a los querellantes para que éstos se desprendieran de dicha mercantil sin recibir a cambio las prestaciones a las que se obligaban los acusados con la firma del referido contrato y que el engaño consistía en aparentar una solvencia económica que hacia pensar, razonablemente a los perjudicados, que los referidos acusados podían hacer frente a las reseñadas obligaciones. Tal acreditación, a juicio de la Sala, no ha quedado en absoluto probada, puesto que, como bien ha reconocido el abogado de la acusación particular, en su exhaustivo informe al final del juicio, en el caso que nos ocupa, no existe prueba directa sobre esa intencionalidad fraudulenta previa de los acusados, alegando que su acusación se fundamenta en la existencia de diversos indicios que avalarían la existencia de esa intencionalidad defraudadora. Ahora bien, del análisis de esos indicios no necesariamente se llega, de forma concluyente, a la conclusión sostenida por la acusación particular, ya que los mismos pueden ser interpretados en favor o en contra de los acusados. Así, el primer indicio expuesto por la acusación es el hecho de que los acusados entregaron a la firma del contrato una cantidad considerable, concretamente cuarenta mil euros, en concepto de arras, lo cual, interpreta la acusación particular, supone un estratagema de los acusados para ganar la confianza de sus víctimas; pero, tal circunstancia, también puede interpretarse en sentido contrario, es decir, si los acusados no tenían ninguna intención de cumplir con sus obligaciones, resulta sorprendente que abonen un cantidad inicial tan importante cuando lo más lógico hubiera sido pactar un pago inicial mínimo o bastante inferior al pactado y acordar pagos diferidos. En segundo lugar, la acusación apunta como indicio el hecho de que el acusado se presenta a los vendedores como responsable de una asesoria o gestoría muy importante de la localidad de Sabadell, con unas oficinas de diseño. Sin embargo, en relación con tal indicio lo primero que hay que decir es que, en modo alguno, se ha acreditado que tal circunstancia fuera falsa o incierta; pero, además, también hay que tener en cuenta que el acusado no se presentó por propia iniciativa a los supuestas víctimas sino que éstas han reconocido que fueron terceras personas, no identificadas, de su confianza quienes les sugirieron que contactaran con el acusado cuando decidieron vender la empresa. En consecuencia, no se ha acreditado que el acusado no fuera responsable de la gestoría indicada y su intervención lo es mediante recomendación de personas de la confianza de las presuntas víctimas. En tercer lugar, se señala como indicio incriminatorio, el afán de la acusada de conocer el negocio y su interés para que la antigua propietaria les asesore durante los primeros meses, después de la compra de la empresa, siendo evidente que tal circunstancia puede ser perfectamente interpretada en sentido contrario, es decir, tal actitud de la acusada respondería perfectamente a la conducta de cualquier persona no familiarizada con el negocio que ha comprado cuando pretende regentarlo adecuamente y, por tanto, cuando su intención era la de asumir sus obligaciones y continuar con el negocio de la mejor manera posible. En cuarto lugar, se apunta como indicio de culpabilidad que los acusados tuvieron mucha prisa en que los vendedores otorgaran poderes en favor de la acusada para gestionar la empresa, siendo tal circunstancia completamente lógica si se hacía cargo de la misma desde el momento de la venta y, además, era una de las cláusulas fijadas en el contrato de compraventa, párrafo segundo del pacto primero de dicho contrato, folio 25 de las actuaciones.

Finalmente la acusación también incide en señalar que algunos comportamientos de los acusados, posteriores a la firma del contrato, hacen pensar en la existencia de una intencionalidad defraudatoria inicial o previa a la firma del mismo y, en tal sentido, alega que los compradores no abonaron ninguna cantidad del contrato de arrendamiento de la nave donde está ubicada la empresa, que es propiedad de una sociedad instrumental de los querellantes y, como dato muy relevante, aduce el hecho de que la acusada vendió al acusado, por un precio ridículo de tres mil euros, todas sus participaciones sociales, el día 8 de febrero de 2013. Tales hechos, siendo ciertos, tampoco acreditan de forma fehaciente la existencia de una voluntad defraudatoria previa de los acusados, puesto que, en relación con el impago del arrendamiento, todas las partes han coincidido en afirmar que se pactó un período de carencia de seis meses o de un año, es decir, que el mencionado impago tuvo lugar precisamente cuando se produjeron las discrepancias entre las partes sobre el cumplimiento del contrato, esto es, a mediados o finales de diciembre de 2012, por lo que, al existir ese período de carencia no puede hablarse de incumplimiento durante esos primeros meses en los que las partes iban cumpliendo con sus obligaciones contractuales. En cuanto al segundo indicio postcontrato, es decir, la venta de las participaciones sociales de la acusada Milagrosa al acusado Teodoro , ninguna relevancia puede tener tal hecho, puesto que, el citado Teodoro ya figuraba como avalista en el contrato, por lo que, su nueva condición de propietario de la empresa en nada perjudicaba a los querellantes, ya que, continuaba siendo responsable, como avalista que seguía siendo, de los pagos que, en su caso, no fueran satisfechos por la acusada.

En resumen, los indicios expuestos por la acusación adolecen de un defecto esencial para tenerlos en cuenta como pruebas incriminatorias contra los acusados, como es el hecho que ninguno de ellos tenga una interpretación unívoca, ya que, todos ellos pueden ser interpretados en favor o en contra de dichos acusados; pero, además, también ha quedado patente en el acto del plenario que existen contraindicios sólidos que hacen pensar que la intencionalidad inicial de los acusados no era fraudulenta y que inicialmente su voluntad era cumplir con lo acordado en el contrato de compraventa, de 22 de junio de 2012. Entre estos contraindicios podemos destacar los siguientes; en primer lugar, el hecho de que la mercantil, desde junio a diciembre de 2012, funcionara de forma normal, incluso con el asesoramiento de la antigua propietaria; en segundo lugar, que en ese período de tiempo, los acusados mantuvieron sus compromisos laborales con dos comerciales de la empresa y, de forma muy especial, con uno de las presuntas víctimas, Alexis , el cual continuo trabajando para ellos, en los términos pactados en el contrato de compraventa de las participaciones sociales; en tercer lugar, sorprende que si la intención inicial de los acusados fuera engañar a los vendedores, la acusada realizara un viaje a China para buscar nuevos productos o condiciones más ventajosas para las mercancías que comercializaba, tal y como han admitido en el acto del juicio los tres antiguos propietarios de la empresa y supuestos perjudicados por la conducta de los acusados, cuando si su intención hubiera sido estafar a los vendedores bastaba con vender todo el stock recibido de éstos, sin necesidad de hacer ningún tipo de gestión y, mucho menos, un desplazamiento tan costoso a China. En cuarto lugar, también está perfectamente acreditado que durante el período durante el cual los acusados gestionaron la empresa realizaron inversiones en la misma de cierta importancia, consistentes en la compra de nuevos productos, que según el testigo de la acusación Alexis , en el acto del juicio oral, ha cuantificado en una cifra de veinte o treinta mil euros y que el propio querellante, Nicanor , en un correo remitido al acusado y aportado por su defensa al inicio del juicio oral, admite que el acusado, al margen de los cuarenta mil euros iniciales, ha invertido 37.300 euros en 'compra de mercancías' y 9.000 euros en 'salarios y SS', lo cual, realmente es un comportamiento sorprendente para una persona que pretendía estafar a los querellantes. En último lugar, y ello es particularmente relevante, también está perfectamente acreditado documentalmente, folios 991 y 992, y este hecho ha sido parcialmente reconocido por la propia acusadora, Rosalia , que habiendo recibido la acusada, Milagrosa , por error en la cuenta del Banco Pastor dos ingresos por valor de 29.672,36 y 9.892,19 euros, remitidos por la empresa Mediamarkt, relativa a compras realizadas con anterioridad a la venta de empresa, dicha acusada transfirió, el 7 de noviembre y el 19 de diciembre de 2012, tales sumas a la cuenta del Banco de Sabadell, gestionada únicamente por los querellantes. Tal comportamiento parece claramente incompatible con el de una persona que pretende engañar a los vendedores de la empresa, puesto que, lo lógico hubiera sido apropiarse de tales cantidades si su intención era engañar y perjudicar a las personas que le habían vendido la empresa. En resumen, no existen indicios sólidos de que los acusados tuvieran una intención inicial de engañar o estafar a los querellantes y, además, se ha constatado la existencia de contraindicios que apuntan en un sentido completamente contrario, por lo que, ante esta situación, es plenamente aplicable la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en supuestos semejantes, plasmada entre muchas otras, en la sentencia núm. 690/2013, de 24 de julio , en la cual se dice lo siguiente: ' En lo que respecta a la prueba indiciaria , el Tribunal Constitucional viene sosteniendo desde sus primeras sentencias sobre la materia ( SSTC 174/1985 , 175/1985 , 24/1997 , 157/1998 , 189/1998 , 68/1998 , 220/1998 , 44/2000 y 117/2000 ) que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Y en resoluciones más recientes ( SSTC 111/2008 , 109/2009 y 126/2011 ) ha considerado como requisitos imprescindibles los siguientes:

'1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 )'.

También ha advertido de forma insistente el Tribunal Constitucional que la existencia de indicios puede no ser suficiente para destruir la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, a pesar de que se parta de una actividad probatoria lícita, tanto cuando el hecho base excluye el hecho consecuencia, como cuando del hecho base acreditado no se infiere de modo inequívoco la conclusión a la que se llega, es decir, cuando se trata de una inferencia irrazonable o de inferencias no concluyentes por excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas, lo que equivale a rechazar la conclusión cuando la deducción sea tan inconcluyente que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SSTC 189/1998 , 220/1998 , 124/2001 y 137/2002 ).

Este Tribunal de Casación también tiene establecido de forma reiterada que la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional: a) desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia; y b), desde un punto material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí, y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', en términos del art. 1253 del Código Civil ( SSTS. 1085/2000, de 26-6 ; 1364/2000, de 8-9 ; 24/2001, de 18-1 ; 813/2008, de 2-12 ; 19/2009, de 7-1 ; y 139/2009, de 24-2 ; 322/2010, de 5-4 ; y 208/2012, de 16-3 , entre otras).

3. Al descender al caso concreto se constata, en primer lugar, que la Sala de instancia examina los indicios incriminatorios que concurren en la conducta del acusado para acabar coligiendo que actuó de forma fraudulenta, esto es, con engaño en perjuicio de la víctima, al aparentar que adquiría el material informático con ánimo de pagarlo, cuando realmente sabía y asumía que no iba a abonar la operación de compra. Sin embargo, no hace lo mismo con la prueba de descargo, de forma que no se entra a examinar los contraindicios que formula la defensa, a pesar de que algunos de ellos muestran una notable consistencia.'

En la misma sentencia, después de examinar con detalle los indicios y contraindicios del caso concreto, se afirma que: ' Se está, pues, ante un supuesto en que el potencial explicativo de los indicios incriminatorios y el grado de conclusividad del razonamiento inferencial de la acusación que une el hecho indiciario con el indiciable o hecho consecuencia que integra la hipótesis acusatoria del Ministerio Fiscal, deja abiertas otras hipótesis alternativas favorables a la versión de la defensa.

Por consiguiente, el Tribunal de instancia operó con unos indicios inculpatorios que muestran cierta debilidad argumental y carecen de la unidireccionalidad, convergencia e inequivocidad necesarias para verificar la hipótesis fáctica que sustenta la acusación sobre la intención con que actuó el acusado.

Desde la perspectiva de la apreciación global o de conjunto del cuadro indiciario, debe subrayarse que, según la jurisprudencia reiterada de este Tribunal, la fuerza de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los diferentes indicios, que convergen y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS 1088/2009, de 26-10 ; 480/2009, de 22-5 ; y 569/2010, de 8-6 , entre otras). No es adecuado por tanto efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, pues pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción incriminatoria no extraíble de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria sobre la que esta Sala únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( SSTS. 260/2006, de 9-3 ; 1227/2006, de 15-12 ; 487/2008, de 17-7 ; 139/2009, de 24-2 ; y 480/2009, de 22-5 ).

Pues bien, en este caso la Sala de instancia recoge un total de tres indicios que al entrelazarse y conectarse entre ellos generan una probabilidad de verificación fáctica que no supera a la que evidencian los contraindicios de la defensa. Especialmente si se pondera que el dato más relevante que destaca el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, la falta de actividad comercial de la empresa contra la que se libraron los pagarés, ha quedado desvirtuada.

A este respecto, es importante resaltar, tal como dijimos en otros precedentes de esta Sala (SSTS 208/2012, de 16-3 ; y 531/2013, de 5-6 ), que si bien cualquier hecho indiciario deja siempre abierta cierta holgura propiciatoria de alguna contrahipótesis alternativa favorable a la defensa, lo relevante y decisivo es que esa holgura no presente una plausibilidad ni un grado de verificabilidad que ponga en cuestión la probabilidad que apuntan los hechos indiciarios a favor de la hipótesis acusatoria. En otras palabras y dicho gráficamente, que una pequeña fisura no se convierta en grieta. Y en este caso ha de entenderse que sí se ha abierto mediante los contraindicios una importante grieta en la estructura racional de la hipótesis fáctica del Ministerio Público.

Todo juicio de inferencia deja un espacio de apertura hacia alguna otra hipótesis, espacio que desde luego no tiene por qué desbaratar necesariamente la consistencia sustancial del razonamiento inferencial convirtiéndolo en inconsistente o poco probable. Lo relevante es que esa posibilidad alternativa sea nimia en comparación con el grado de probabilidad incriminatoria que traslucen los datos indiciarios inculpatorios.

En este caso el juicio de inferencia que hace la Audiencia, probablemente debido a que no sopesa los elementos probatorios de descargo de la defensa, no permite que fluya con naturalidad la conclusión fáctica incriminatoria que se pretende acreditar, al no cumplimentarse los 'cánones de la lógica o cohesión'y de la'suficiencia o concludencia'que exige la jurisprudencia del supremo intérprete de la Constitución ( STC 155/2002 , reiterado en SSTC 300/2005 y 123/2006 ).

La contrahipótesis alternativa que aporta la defensa para refutar la hipótesis acusatoria revela un importante grado de verosimilitud por su índice de plausibilidad, una vez que se sopesan los contraindicios exculpatorios que la avalan.

Aquí, por tanto, los argumentos con que opera la parte recurrente generan una duda que en modo alguno puede decirse que sea irrazonable, habida cuenta que su grado de razonabilidad iguala, o más bien supera, al de la argumentación de la acusación, quedando así sustancialmente debilitado el grado probabilístico del juicio de inferencia que presentan los indicios establecidos por el Tribunal de instancia. Pues el margen de duda que generan los alegatos exculpatorios convierte en imprecisas y excesivamente abiertas o débiles las inferencias que hace la Sala de instancia, lo que permite hablar de la existencia de una duda razonable que desvirtúa la hipótesis acusatoria.

Ha de concluirse, en consecuencia, que no puede declararse probado que el acusado comprara el material informático pensando en no pagarlo cuando vencieran los pagarés; ni tampoco que pretendiera obtener la mercancía con el fin de lucrarse ilícitamente en perjuicio del vendedor aparentando que iba abonar el precio cuando en realidad no pensaba hacerlo.'.

A mayor abundamiento, el comportamiento procesal de los supuestos perjudicados tampoco hace pensar que, según su propia apreciación, se hubiera producido una situación de engaño o fraude, desde el primer momento de la relación entre las partes; por cuanto, no es lógico que tales perjudicados, de forma paralela a la acción penal aquí ejercitada, hayan emprendido acciones de carácter civil, muy especialmente, la relativa al procedimiento de resolución del contrato, de 22 de junio de 2012, por incumplimiento de los compradores, aquí acusados, puesto que en dicho procedimiento civil únicamente se denuncia la situación de incumplimiento y la resolución del contrato incumplido, lo que hace pensar que los referidos perjudicados, en el momento de ejercer tales acciones estrictamente civiles también descartaban la hipótesis de un comportamiento de naturaleza penal por parte de los acusados en esta causa. En resumen, por todo lo expuesto, la Sala entiende que lo único que puede afirmarse, en relación con el caso de autos, es que se firmó un contrato de compraventa de participaciones sociales en el que las partes, durante un período aproximado de seis meses, cumplieron con sus obligaciones contractuales pero que, a partir de finales de diciembre de 2012, se produjeron discrepancias entre las referidas partes contractuales y, a partir de ese momento, ambas se acusan de diversos incumplimientos, sin que se haya acreditado, en modo alguno, que los acusados, como parte compradora, hubieran tenido la intención inicial de engañar o defraudar a los vendedores. Por ello, la Sala entiende que las discrepancias entre dichas partes ha de ser resuelta, como parcialmente ya ha ocurrido, en el ámbito civil sin que la conducta de los acusados pueda ser incardinada en el tipo penal de la estafa, tal y como únicamente ha sostenido la acusación particular. En consecuencia, ha de dictarse una sentencia absolutoria en favor de dichos acusados en relación con el mencionado delito de estafa.

Segundo.-Tampoco puede prosperar la tesis alternativa de la acusación particular, en el sentido de que si los hechos imputados no son constitutivos de estafa sí que lo son del delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal . En primer lugar, debido a que la acusación particular para formular tal acusación alternativa no ha modificado el relato fáctico acusatorio, lo cual, hace muy difícil que unos mismos hechos puedan ser calificados, a la vez, como estafa o como apropiación indebida, ya que los elementos típicos de ambos delitos son completamente distintos. En cualquier caso, es evidente que los hechos cuya comisión atribuye la acusación particular a los acusados no son, en absoluto, constitutivos de un delito de apropiación indebida, puesto que, la doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda del Tribunal Supremo establece de forma muy clara cuales son los requisitos necesarios para poder apreciar la comisión del referido delito. En este sentido, entre muchas otras, puede citarse la sentencia núm. 403/2015, de 19 de junio , de dicha Sala, en la cual se establece lo siguiente: 'Los hechos probados (que debieron ser incardinados correctamente en el art. 248 del Código Penal ), no son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252, como sostiene la Audiencia.

En efecto, una reiterada doctrina jurisprudencial en relación al delito de apropiación indebida, exige que se den los siguientes requisitos: a) Una posesión legítima inicial por parte del sujeto activo que recibe dinero u otra cosa mueble. b) Que el título en cuya virtud ha adquirido ese dinero u objetos, proceda de los contratos de depósito, comisión o administración, y conlleve la obligación de entregarlo o devolverlo a su legítimo titular. c) Un acto de disposición del sujeto activo que torciendo el inicial destino de lo que había recibido, dispone de ello. d) Y un elemento interno, subjetivo, constituido por el ánimo de lucro que se evidencia en la conciencia y voluntad del agente de disponer en su propio beneficio de tales efectos.

El delito de apropiación indebida es un delito especial porque la acción típica de apropiarse, o distraer, o negar haber recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, únicamente constituye la infracción cuando la lleva a cabo quien los haya recibido en depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos. El círculo de los sujetos activos posibles está cerrado a los que han recibido el objeto del delito en virtud de una de las relaciones jurídicas que se mencionan en el tipo porque sólo ellos pueden quebrantar el bien jurídico de la confianza que, juntamente con el de la propiedad, se protege con la advertencia legal de que esta conducta es punible. El principio de legalidad, proclamado en el art. 25.1 CE , veda que se pueda considerar autor del delito de apropiación indebida a quien no se encuentre vinculado con el sujeto pasivo por una de aquellas relaciones jurídicas, toda vez que autor, en sentido estricto, es el que realiza el hecho típico o, lo que es igual, el que «pone» todos los elementos del tipo y del de apropiación indebida forma parte no sólo los elementos objetivos de acción y resultado sino también el subjetivo de la especial condición del autor.'.

Aplicando dicha jurisprudencia al caso enjuiciado, resulta indiscutible que en dicho supuesto no concurre el requisito esencial de haber recibido la acusada el dinero o los objetos en virtud de un título que implique la obligación de devolverlos, puesto que, el negocio jurídico suscrito entre las partes era un contrato de compraventa de las participaciones sociales de una mercantil, es decir, en definitiva se trataba de una compraventa de una empresa y, evidentemente tal contrato no supone en absoluto que el comprador deba devolver nada al vendedor y, en el caso, de incumplimiento del contrato, como al parecer ha ocurrido en el supuesto de autos y en primera instancia así lo ha determinado el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Sabadell, la consecuencia jurídica es la resolución del referido contrato, la devolución de las participaciones sociales a los iniciales vendedores, la recuperación de éstos del control sobre la empresa, como al parecer también ha sucedido en el caso enjuiciado, la pérdida de las cantidades entregadas como arras, por la compradora, concretamente en el caso que nos ocupa, los cuarenta mil euros inicialmente entregados y, si fuera procedente, los vendedores podrían solicitar una indemnización equivalente a los hipotéticos daños y perjuicios que pudieran acreditar en relación al reseñado incumplimiento contractual; pero, en cualquier caso, es muy claro que el título jurídico inicial, es decir, el contrato de compraventa objeto del debate, no suponía para los compradores ninguna obligación de devolución. En consecuencia, en modo alguno, puede hablarse de la comisión de un delito de apropiación indebida. A mayor abundamiento, tampoco puede aceptarse la tesis de la acusación, en el sentido que en realidad lo que debían devolver los acusados era el mismo stock existente cuando se firmó el contrato de compraventa de las participaciones sociales de la mercantil afectada; por cuanto, a partir de la firma de dicho contrato, en junio de 2012 y hasta la devolución a los vendedores del control real de la empresa, en octubre de 2013, la reseñada mercantil continuo funcionando normalmente, lo cual implica, que adquirieron y vendieron diversos productos por lo que es lógico y normal que el stock inicial existente, en el momento de la firma del contrato de compraventa de la empresa, sea distinto al del momento de resolución de dicho contrato de compraventa, sin que ello en modo alguno suponga que los acusados se hayan apropiado de tal material, ya que si el stock hubiera sido el mismo es evidente que la empresa no hubiera estado funcionando y hubiera significado que la empresa habría estado completamente inactiva durante un largo período de tiempo, situación que es completamente incompatible con lo declarado por todos los implicados, acusados y acusadores, ya que, todos ellos coinciden en afirmar que la mercantil desarrolló su actividad comercial durante el período en que los acusados estuvieron al frente de la empresa. Por consiguiente, como hemos dicho anteriormente, no cabe atribuir a los acusados la comisión de un delito de apropiación indebida y, por ello, procede absolver a dichos acusados de la imputación alternativa formulada, únicamente, por la acusación particular.

Tercero.-Según disponen los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas devengadas en la tramitación del presente juicio se declaran de oficio, sin que pueda acogerse la petición del letrado de los acusados, formulada en su turno de informe, relativa a la imposición de costas a la parte acusadora por temeridad o mala fe; por cuanto, tal petición ha sido realizada de forma completamente extemporánea, ya que, no consta formulada en sus conclusiones definitivas y, por ello, la acusación no ha podido formular ninguna alegación al respecto, al haberse encontrado con una petición sorpresiva y ajena a lo solicitado en la conclusiones definitivas de la defensa de los acusados. A mayor abundamiento, tampoco es posible estimar tal solicitud de imposición de costas, ya que, no puede hablarse de una conducta temeraria o de mala fe por parte de la acusación, cuando existen en la causa, al menos, dos resoluciones judiciales de órganos distintos, concretamente la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, en su auto de 15 de enero de 2014 , folios 51 y siguientes; y la sentencia de fecha 20 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Sabadell , copia de la cual consta aportada, como documento número 12, folios 638 y siguientes, por la acusación particular junto con su escrito de conclusiones provisionales, en los que tales órganos judiciales apuntan o insinúan que la conducta de los ahora acusados puede ser constitutiva de algún tipo de infracción penal. Por consiguiente, en base a estas circunstancias, la Sala no aprecia la concurrencia de temeridad o mala fe en la conducta de la acusación particular y, por ello, no procede imponerle a dicha parte el pago de las costas procesales, tal y como ha sido solicitado por el abogado de los acusados en su informe al final de la vista oral.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ABSOLVEMOSa Milagrosa y a Teodoro , del delito de estafa y, alternativamente, del delito de apropiación indebida, que le era imputado por la acusación particular, con declaración de las costas de oficio.

Esta sentencia no es firme y contra ella pueden interponerse recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, preparándolos mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.