Sentencia Penal Nº 845/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1025/2019 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
EV 914934564
37050100
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0018464
Rollo de Apelación nº1025-2019 ADL
Procedimiento por delito leve nº 318-2018
Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid
SENTENCIA
Nº 845 / 2019
En Madrid a 18 de diciembre de 2019.
VISTO por Ramiro Ventura Faci, Magistrado de esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, actuando
como Tribunal unipersonal, el presente Recurso de Apelación nº 1025/2019 contra la Sentencia de fecha 31
de mayo de 2018 dictada por el Magistrado del Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid, en el Procedimiento
por delito leve nº 318/2018, interpuesto por el Abogado de doña Ana María siendo parte apelada el Ministerio
Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Por el Magistrado del Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 31 de mayo de 2018 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'Son hechos probados y así se declara, que el día 23 de enero de 2018, la denunciante doña Angelica compró por internet un teléfono móvil, ingresando 300 euros en una cuenta a nombre de la denunciada doña Ana María , sin que ésta le devolviese el dinero ni el móvil.' En la parte dispositiva de la sentencia recurrida se establece: FALLO: 'QUE DEBO CONDENAR y CONDENO a D./Dña. Ana María , como autora de un delito leve de Estafa del art.

249.2 del C.P . a la pena de DOS MESES DE MULTA A RAZON DE UNA CUOTA DIARIA DE CINCO EUROS CON LA R.P.S. DEL ART. 53 DEL C.P . EN CASO DE IMPAGO Y A QUE INDEMNICE A LA DENUNCIANTE DOÑA Angelica EN LA CANTIDAD DE 300 EUROS CON CONDENA EN COSTAS .' Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por el Abogado de doña Ana María se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 976 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen por reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juez de Instrucción al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiéndose impugnado por el Ministerio Fiscal.

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial en fecha 9 de julio de 2019 se formó el correspondiente Rollo de apelación, repartiéndose por turno para la resolución, conforme al artículo 82.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al Magistrado que firma la presente sentencia.

II. HECHOS PROBADOS Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero. 1.- Interpone recurso en el de apelación el Abogado de doña Ana María y, tras transcribir los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, alega infracción de norma legal, en concreto, los artículos 1.1 y 248 del Código Penal, invocando cuáles son los elementos del referido tipo penal, considerando que los hechos probados de la sentencia resultan escuetos e imprecisos, sin recoger los elementos del tipo, ni el ánimo de lucro, ni el engaño bastante, ni cómo se desempeñó la acusada en relación a los anteriores, recogiéndose la sentencia más bien un incumplimiento de naturaleza civil pero no configurando los elementos del tipo delictivo, invocando el artículo 1.1 del Código Penal que prohíbe castigar ninguna acción ni omisión que en no este prevista como delito por una ley anterior a su perpetración, y que la acción descrita en el relato de hechos probados de la sentencia no está prevista como delito en el Código Penal.

En segundo lugar se alega error en la apreciación de las pruebas practicadas con vulneración del derecho a la presunción de inocencia por condenar al acusado a pesar de no haberse obtenido en el acto de juicio oral prueba de cargo suficiente para desvirtuarla, no habiéndose acreditado el hecho típico con sus elementos, pues afirma que la acusada reside en Santa Cruz de Tenerife y resultaba muy gravoso personarse para ejercitar la defensa, por lo que su incomparecencia era previsible, sin que tampoco fuera suplida por la designación de Abogado que pudiese ejercitar la defensa, vulnerándose los citados preceptos penales y el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

En cuarto lugar se alega infracción de precepto penal en la determinación y motivación de la pena, ya que conforme a jurisprudencia del Tribunal Supremo se exige que los jueces y tribunales expliciten de forma suficiente las razones de su fallo, tal como establece los artículos 120.3 de la Constitución y el derecho la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución, y que la sentencia por su exceso de brevedad no hace referencia a las circunstancias, ni siquiera de forma concisa o sencilla, para la imposición de una condena superior a la mínima prevista de un mes de multa, y se priva a la acusada y después condenada de conocer mínimamente por qué se impone una pena de dos meses.

2.- En relación al recurso de apelación el Tribunal Constitucional tiene establecida la siguiente doctrina: 'Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium' ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990).

Por lo tanto el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, y sin perjuicio del principio de inmediación, puede entrar a valorar el posible motivo legalmente previsto de error en la apreciación de las pruebas si se aprecia existe manifiesto y patente error en su valoración, o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya practicado en segunda instancia.

3.- El Magistrado de Juzgado de Instrucción número 47 Madrid en su sentencia nº 216/2018 de 31 de mayo, condena a 'doña Ana María como autora de un delito leve de estafa del artículo 249.2 del Código Penal a la pena de dos meses de multa a razón de una cuota diaria de 5 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago y a que indemnice a la denunciante doña Angelica en la cantidad de 300 euros con condena en costas'.

En el apartado de Hechos Probados de la sentencia recurrida de dice, textualmente: 'Son hechos probados y así se declara, que el día 23 de enero 2018 la denunciante doña Angelica compró por internet un teléfono móvil, ingresando 300 euros en una cuenta a nombre de la denunciada doña Ana María , sin que ésta le devolviese el dinero ni el móvil'.

Razona el Magistrado de instancia en el Fundamento de derecho Primero que 'los hechos constituyen un delito leve del artículo 249.2 del Código Penal... La versión de la denunciante resulta creíble, frente a la incomparecencia de la denunciada que tiene antecedentes policiales por estafa'.

4.- El Tribunal Supremo en relación al contenido que deben tener las sentencias y la declaración de Hechos Probados, ha establecido la siguiente jurisprudencia ( Sentencia nº 680/2014, de 23 de octubre; Ponente: Joaquín Giménez García): ' Hay que recordar con la jurisprudencia de esta Sala --STS 438/2011, entre otras-- que en toda sentencia se encuentran tres escenarios o partes constituidas por: 1º El hecho probado, donde se refleja el juicio de certeza alcanzado por el Tribunal sentenciador tras la valoración de toda la prueba de cargo y de descargo practicada.

2º La fundamentación que a su vez se compone de dos partes: la motivación fáctica, es decir los argumentos que sostienen y justifican el hecho probado estimado como tal por el Tribunal sentenciador y la motivación jurídica constituida por la subsunción jurídica de los hechos probados, tanto en relación al hecho, como a sus circunstancias y autoría, grado de ejecución y participación.

3º) Finalmente en tercer lugar está la decisión o fallo donde debe contenerse todos los pronunciamientos que den respuesta a todas las cuestiones planteadas.

Pues bien, en relación a la redacción del hecho probado , como se dice en la STS 630/2008 de 8 de Octubre, éste debe de integrarse por un relato que sea comprensible y en el que se narren los hechos que el Tribunal sentenciador considere que se han acreditado, y estos hechos deben ser tanto los hechos físicos como los psíquicos como esta Sala ha dicho con reiteración. Los hechos subjetivos que constituyen los elementos subjetivos del tipo, tales como la intención de vender la droga, el ánimo de lucro, la intención de lesionar o de matar, y otros semejantes, son hechos subjetivos, más aprehendidos que demostrados -- STS 361/2006--, pero ello no les priva de su condición de hechos, de distinta naturaleza que los físicos, pero unos y otros tienen, deben tener, su presencia en el hecho probado, luego, en la motivación fáctica, deberá expresar el Tribunal las razones y probanzas que tuvo en cuenta para tener por acreditado tal hecho subjetivo. Esta es la constante jurisprudencia de la Sala de la que son exponentes las SSTS 555/2001 ; 1065/2005 ; 361/2006 ; 547/2006 ; 598/2006 ó 528/2007 .

La conclusión es obvia: en el hecho probado deben hacerse constar todos los elementos necesarios que vertebran el delito concernido sin que sea posible integrar el factum con los elementos esenciales del delito que omitidos en el factum, se encuentran en la motivación.

Ciertamente hemos dicho que cabe la posibilidad de integrar el factum en contra del reo con los elementos fácticos indebidamente deslizados en la motivación de la sentencia, pero esta posibilidad tiene como límite que tales elementos fácticos no pueden ser los que de forma esencial vertebran el tipo penal concernido. Esta es la postura admitida hoy por esta Sala Casacional, de suerte que no cabrá la integración en el factum en contra del reo de los elementos esenciales del delito que se encuentren en la motivación . También tiene declarado esta Sala que en beneficio del reo siempre cabrá la posibilidad de tal integración -- STS 713/2012 de 2 de Octubre y las allí citadas--.' 5.- En la sentencia recurrida se condena a doña Ana María como autora de un delito leve de estafa.

Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo los elementos de tal tipo penal del delito de estafa son: ' Acción engañosa realizada por un sujeto activo animado de afán de enriquecimiento propio o de un tercero, acción que ha de ser adecuada, eficaz y suficiente para provocar error que lleve al sujeto pasivo a realizar un acto de disposición o desplazamiento patrimonial perjudicial para el mismo o para un tercero, de tal forma que haya una relación de causalidad entre el engaño y el acto de disposición y el perjuicio ( sentencias numerosas, entre ellas las de 31 enero 1991, 24 marzo y 16 junio 1992 y 2 abril 1993)' ( STS. 27.10.1997).

'La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido los elementos que configuran el delito de estafa: primero, la existencia de un engaño precedente o concurrente que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo; segundo, dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la consumación del fin propuesto, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso, debiendo revestir la maniobra defraudatoria apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; tercero, el sujeto pasivo actúa por ello bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; cuarto, el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, que tiene su causa en el error señalado y, en definitiva, en el engaño desencadenante del mismo; quinto, el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 C.P; y sexto, la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedenteo ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en la estafa el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate.

En relación con esto último, la figura del contrato criminalizado estará presente siempre que antes o en el momento del otorgamiento del negocio la voluntad del sujeto pasivo se obtenga mediante la puesta en escena del engaño bastante, produciéndose un error en el mismo que determine su voluntad en el sentido apetecido por el sujeto activo, que de otra forma no habría tenido lugar, obteniendo aquél la prestación correspondiente al contrato mediante el desplazamiento patrimonial referido más arriba ( S.S.T.S. 1128, 1469, 634/00, 1855, 1649/01 o, más recientemente todavía, 348, 642/03 o 868/03)' (Sentencia del Tribunal Supremo de 8 noviembre 2003, Pte: Saavedra Ruiz, Juan) En la sentencia recurrida ni en el relato de Hechos Probados se declaran como probados esenciales elementos del delito de estafa, ni tampoco constan integrados en la fundamentación jurídica.

Se echa de menos haberse declarado probado -haciendo mención a la fuente de prueba, directa o indirecta- la acción engañosa, necesario para valorar si resulta suficiente para provocar error en el sujeto pasivo y determinante para la realización del acto de disposición patrimonial, y que la acusada ya actuó desde un inicio con un ánimo ilícito, lo que resulta necesario para considerarlo ilícito penal (negocio criminalizado) diferenciándolo de un simple ilícito civil, es decir, que la acusada tuviera un plan previamente planificado de incumplir -no entregando la cosa- la compraventa del teléfono móvil cuando se llevó a cabo el pacto entre denunciante y acusada.

El simple incumplimiento contractual -'sin que ésta le devolviese el dinero', más que el móvil al parecer nunca entregado- no presupone que el acto disposición haya sido consecuencia de un engaño procedente.

El relato de Hechos Probados de la sentencia recurrida no hace sino describir un simple incumplimiento civil, sin contener los elementos necesarios para configurar el ilícito penal de estafa, sin que tampoco se expresen e integren en los Fundamentos Jurídicos, que de conformidad con la unívoca jurisprudencia del Tribunal Supremo antes invocada, impide la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal de estafa del artículo 248 del Código Penal y por ello debe apreciarse la infracción de la norma, el artículo 248 del Código Penal, y por ello debe estimarse el recurso de apelación y absolver -sin necesidad de modificar la declaración de Hechos Probados- a la acusada del delito de estafa por el que había sido acusada y condenada en primera instancia.

Segundo.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

'QUE DEBO CONDENAR y CONDENO a D./Dña. Ana María , como autora de un delito leve de Estafa del art.

249.2 del C.P . a la pena de DOS MESES DE MULTA A RAZON DE UNA CUOTA DIARIA DE CINCO EUROS CON LA R.P.S. DEL ART. 53 DEL C.P . EN CASO DE IMPAGO Y A QUE INDEMNICE A LA DENUNCIANTE DOÑA Angelica EN LA CANTIDAD DE 300 EUROS CON CONDENA EN COSTAS .' Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por el Abogado de doña Ana María se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 976 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen por reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juez de Instrucción al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiéndose impugnado por el Ministerio Fiscal.

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial en fecha 9 de julio de 2019 se formó el correspondiente Rollo de apelación, repartiéndose por turno para la resolución, conforme al artículo 82.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al Magistrado que firma la presente sentencia.

II. HECHOS PROBADOS Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

III. FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero. 1.- Interpone recurso en el de apelación el Abogado de doña Ana María y, tras transcribir los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, alega infracción de norma legal, en concreto, los artículos 1.1 y 248 del Código Penal, invocando cuáles son los elementos del referido tipo penal, considerando que los hechos probados de la sentencia resultan escuetos e imprecisos, sin recoger los elementos del tipo, ni el ánimo de lucro, ni el engaño bastante, ni cómo se desempeñó la acusada en relación a los anteriores, recogiéndose la sentencia más bien un incumplimiento de naturaleza civil pero no configurando los elementos del tipo delictivo, invocando el artículo 1.1 del Código Penal que prohíbe castigar ninguna acción ni omisión que en no este prevista como delito por una ley anterior a su perpetración, y que la acción descrita en el relato de hechos probados de la sentencia no está prevista como delito en el Código Penal.

En segundo lugar se alega error en la apreciación de las pruebas practicadas con vulneración del derecho a la presunción de inocencia por condenar al acusado a pesar de no haberse obtenido en el acto de juicio oral prueba de cargo suficiente para desvirtuarla, no habiéndose acreditado el hecho típico con sus elementos, pues afirma que la acusada reside en Santa Cruz de Tenerife y resultaba muy gravoso personarse para ejercitar la defensa, por lo que su incomparecencia era previsible, sin que tampoco fuera suplida por la designación de Abogado que pudiese ejercitar la defensa, vulnerándose los citados preceptos penales y el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

En cuarto lugar se alega infracción de precepto penal en la determinación y motivación de la pena, ya que conforme a jurisprudencia del Tribunal Supremo se exige que los jueces y tribunales expliciten de forma suficiente las razones de su fallo, tal como establece los artículos 120.3 de la Constitución y el derecho la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución, y que la sentencia por su exceso de brevedad no hace referencia a las circunstancias, ni siquiera de forma concisa o sencilla, para la imposición de una condena superior a la mínima prevista de un mes de multa, y se priva a la acusada y después condenada de conocer mínimamente por qué se impone una pena de dos meses.

2.- En relación al recurso de apelación el Tribunal Constitucional tiene establecida la siguiente doctrina: 'Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium' ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990).

Por lo tanto el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, y sin perjuicio del principio de inmediación, puede entrar a valorar el posible motivo legalmente previsto de error en la apreciación de las pruebas si se aprecia existe manifiesto y patente error en su valoración, o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya practicado en segunda instancia.

3.- El Magistrado de Juzgado de Instrucción número 47 Madrid en su sentencia nº 216/2018 de 31 de mayo, condena a 'doña Ana María como autora de un delito leve de estafa del artículo 249.2 del Código Penal a la pena de dos meses de multa a razón de una cuota diaria de 5 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago y a que indemnice a la denunciante doña Angelica en la cantidad de 300 euros con condena en costas'.

En el apartado de Hechos Probados de la sentencia recurrida de dice, textualmente: 'Son hechos probados y así se declara, que el día 23 de enero 2018 la denunciante doña Angelica compró por internet un teléfono móvil, ingresando 300 euros en una cuenta a nombre de la denunciada doña Ana María , sin que ésta le devolviese el dinero ni el móvil'.

Razona el Magistrado de instancia en el Fundamento de derecho Primero que 'los hechos constituyen un delito leve del artículo 249.2 del Código Penal... La versión de la denunciante resulta creíble, frente a la incomparecencia de la denunciada que tiene antecedentes policiales por estafa'.

4.- El Tribunal Supremo en relación al contenido que deben tener las sentencias y la declaración de Hechos Probados, ha establecido la siguiente jurisprudencia ( Sentencia nº 680/2014, de 23 de octubre; Ponente: Joaquín Giménez García): ' Hay que recordar con la jurisprudencia de esta Sala --STS 438/2011, entre otras-- que en toda sentencia se encuentran tres escenarios o partes constituidas por: 1º El hecho probado, donde se refleja el juicio de certeza alcanzado por el Tribunal sentenciador tras la valoración de toda la prueba de cargo y de descargo practicada.

2º La fundamentación que a su vez se compone de dos partes: la motivación fáctica, es decir los argumentos que sostienen y justifican el hecho probado estimado como tal por el Tribunal sentenciador y la motivación jurídica constituida por la subsunción jurídica de los hechos probados, tanto en relación al hecho, como a sus circunstancias y autoría, grado de ejecución y participación.

3º) Finalmente en tercer lugar está la decisión o fallo donde debe contenerse todos los pronunciamientos que den respuesta a todas las cuestiones planteadas.

Pues bien, en relación a la redacción del hecho probado , como se dice en la STS 630/2008 de 8 de Octubre, éste debe de integrarse por un relato que sea comprensible y en el que se narren los hechos que el Tribunal sentenciador considere que se han acreditado, y estos hechos deben ser tanto los hechos físicos como los psíquicos como esta Sala ha dicho con reiteración. Los hechos subjetivos que constituyen los elementos subjetivos del tipo, tales como la intención de vender la droga, el ánimo de lucro, la intención de lesionar o de matar, y otros semejantes, son hechos subjetivos, más aprehendidos que demostrados -- STS 361/2006--, pero ello no les priva de su condición de hechos, de distinta naturaleza que los físicos, pero unos y otros tienen, deben tener, su presencia en el hecho probado, luego, en la motivación fáctica, deberá expresar el Tribunal las razones y probanzas que tuvo en cuenta para tener por acreditado tal hecho subjetivo. Esta es la constante jurisprudencia de la Sala de la que son exponentes las SSTS 555/2001 ; 1065/2005 ; 361/2006 ; 547/2006 ; 598/2006 ó 528/2007 .

La conclusión es obvia: en el hecho probado deben hacerse constar todos los elementos necesarios que vertebran el delito concernido sin que sea posible integrar el factum con los elementos esenciales del delito que omitidos en el factum, se encuentran en la motivación.

Ciertamente hemos dicho que cabe la posibilidad de integrar el factum en contra del reo con los elementos fácticos indebidamente deslizados en la motivación de la sentencia, pero esta posibilidad tiene como límite que tales elementos fácticos no pueden ser los que de forma esencial vertebran el tipo penal concernido. Esta es la postura admitida hoy por esta Sala Casacional, de suerte que no cabrá la integración en el factum en contra del reo de los elementos esenciales del delito que se encuentren en la motivación . También tiene declarado esta Sala que en beneficio del reo siempre cabrá la posibilidad de tal integración -- STS 713/2012 de 2 de Octubre y las allí citadas--.' 5.- En la sentencia recurrida se condena a doña Ana María como autora de un delito leve de estafa.

Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo los elementos de tal tipo penal del delito de estafa son: ' Acción engañosa realizada por un sujeto activo animado de afán de enriquecimiento propio o de un tercero, acción que ha de ser adecuada, eficaz y suficiente para provocar error que lleve al sujeto pasivo a realizar un acto de disposición o desplazamiento patrimonial perjudicial para el mismo o para un tercero, de tal forma que haya una relación de causalidad entre el engaño y el acto de disposición y el perjuicio ( sentencias numerosas, entre ellas las de 31 enero 1991, 24 marzo y 16 junio 1992 y 2 abril 1993)' ( STS. 27.10.1997).

'La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido los elementos que configuran el delito de estafa: primero, la existencia de un engaño precedente o concurrente que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo; segundo, dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la consumación del fin propuesto, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso, debiendo revestir la maniobra defraudatoria apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; tercero, el sujeto pasivo actúa por ello bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; cuarto, el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, que tiene su causa en el error señalado y, en definitiva, en el engaño desencadenante del mismo; quinto, el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 C.P; y sexto, la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedenteo ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en la estafa el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate.

En relación con esto último, la figura del contrato criminalizado estará presente siempre que antes o en el momento del otorgamiento del negocio la voluntad del sujeto pasivo se obtenga mediante la puesta en escena del engaño bastante, produciéndose un error en el mismo que determine su voluntad en el sentido apetecido por el sujeto activo, que de otra forma no habría tenido lugar, obteniendo aquél la prestación correspondiente al contrato mediante el desplazamiento patrimonial referido más arriba ( S.S.T.S. 1128, 1469, 634/00, 1855, 1649/01 o, más recientemente todavía, 348, 642/03 o 868/03)' (Sentencia del Tribunal Supremo de 8 noviembre 2003, Pte: Saavedra Ruiz, Juan) En la sentencia recurrida ni en el relato de Hechos Probados se declaran como probados esenciales elementos del delito de estafa, ni tampoco constan integrados en la fundamentación jurídica.

Se echa de menos haberse declarado probado -haciendo mención a la fuente de prueba, directa o indirecta- la acción engañosa, necesario para valorar si resulta suficiente para provocar error en el sujeto pasivo y determinante para la realización del acto de disposición patrimonial, y que la acusada ya actuó desde un inicio con un ánimo ilícito, lo que resulta necesario para considerarlo ilícito penal (negocio criminalizado) diferenciándolo de un simple ilícito civil, es decir, que la acusada tuviera un plan previamente planificado de incumplir -no entregando la cosa- la compraventa del teléfono móvil cuando se llevó a cabo el pacto entre denunciante y acusada.

El simple incumplimiento contractual -'sin que ésta le devolviese el dinero', más que el móvil al parecer nunca entregado- no presupone que el acto disposición haya sido consecuencia de un engaño procedente.

El relato de Hechos Probados de la sentencia recurrida no hace sino describir un simple incumplimiento civil, sin contener los elementos necesarios para configurar el ilícito penal de estafa, sin que tampoco se expresen e integren en los Fundamentos Jurídicos, que de conformidad con la unívoca jurisprudencia del Tribunal Supremo antes invocada, impide la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal de estafa del artículo 248 del Código Penal y por ello debe apreciarse la infracción de la norma, el artículo 248 del Código Penal, y por ello debe estimarse el recurso de apelación y absolver -sin necesidad de modificar la declaración de Hechos Probados- a la acusada del delito de estafa por el que había sido acusada y condenada en primera instancia.

Segundo.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

FALLO ESTIMO el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado de doña Ana María mediante escrito presentado en fecha 23 de marzo de 2019.

REVOCO la Sentencia de fecha 31 de mayo de 2018 dictada por el Magistrado del Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid en el Procedimiento de delito leve nº 318/2018 y, en consecuencia, ABSUELVO a doña Ana María del delito leve de estafa por el que había sido acusada y condenada en primera instancia, declarando de oficio las costas de esta primera instancia.

Se declaran también de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así lo pronuncio, mando y firmo.

E/ PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-