Sentencia Penal Nº 846/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 140/2013 de 30 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

ROLLO Nº 140/2013

JUICIO DE FALTAS Nº 3284/11

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 9 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº

Ilma. Sra. Magistrada

Dª Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ

En la ciudad de Barcelona a treinta de septiembre de dos mil trece.

La sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida con la Ilma. Sra. referenciada al margen, ha visto, en grado de apelación, el presente Juicio de Faltas, seguido al número 3284/11 por el Juzgado de Instrucción número 9 de los de BARCELONA por una falta de hurto en grado de tentativa, en el que fueron partes Inmaculada y Tarsila como denunciadas, cuyas demás circunstancias personales obran referenciadas en autos, y, el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acusación pública, estando dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la condenada Inmaculada contra la Sentencia dictada en primera instancia de fecha 26-04-12 .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia recurrida es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Debo condenar y condeno a Tarsila y a Inmaculada como autoras criminalmente responsables de una falta de hurto en grado de tentativa, prevista y penada en el art 623.1 del Cp en rlación con los arts 15 y 16 del mismo texto legal , a la pena, para cada una de ellas, de 8 días de localización permanente a cumplir en sábados y domingos y festivos en el centro penitenciario más próximo a su domicilio y al pago, a partes iguales, de las costas procesales, si las hubiere.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la condenada y admitido se le dio el trámite correspondiente por el propio instructor, elevándose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia para su resolución.

SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega por el apelante la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que se desarrolla exponiendo que no se ha aportado prueba de cargo suficiente porque el turista víctima del hurto no ha comparecido al juicio a declarar, porque los agentes que redactaron el atestado fueron testigos de referencia, que no presenciaron los hechos, como tampoco el vigilante de seguridad, que llegó después, quien tampoco vio nada. Se impugna también la determinación de la pena por desproporcionada y se alega falta de motivación.

El primer motivo debe ser rechazado, pues la prueba ha sido correctamente valorada y tiene contenido incriminatorio suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de ambas condenadas, al tomar en consideración lo expuesto en el acto del juicio por los testigos presenciales de los hechos, agentes de los Mossos d'Esquadra nº NUM000 y NUM001 . Así ha podido constatarlo este Tribunal, tras el visionado de la grabación del juicio.

Los agentes presenciaron el intento de sustracción y fue, precisamente, su presencia, lo que hizo que las denunciadas tiraran la cartera dentro del vagón, cesando en su actuación. La víctima no se dio cuenta de nada, de manera que su testimonio era irrelevante, aparte de que no pudo ser identificada. No obstante, el testimonio de los agentes, quienes presenciaron directamente el apoderamiento de la cartera y posterior acción de tirarla dentro del vagón, cuando vieron a los agentes es prueba más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de las denunciadas, como antes se ha dicho.

Por otra parte, en el recurso se habla de un vigilante de seguridad que nunca ha existido en este hecho, pues ni aparece en el atestado, ni nadie lo refiere, ni siquiera la denunciada Sra. Inmaculada , quien compareció en el juicio. Sin duda se trata de una confusión del escrito de recurso.

SEGUNDO.- Cuestión diferente es el motivo relativo a la determinación de la pena y la adecuada motivación a tal efecto, porque, efectivamente, no ha quedado debidamente probada la existencia de la reiteración que se utiliza para imponer la pena de localización permanente y el cumplimiento en centro penitenciario.

Así pues y constatada la falta de mención en el relato fáctico de la sentencia impugnada de aquellas circunstancias que obligan a imponer la pena de localización permanente según lo dispuesto en el art 623.1 CP , concretamente la reiteración en el ilícito por el que se condena al apelante, no puede adoptarse otra decisión que la estimación del recurso en cuanto a la pena impuesta.

La condena a pena de localización permanente a cumplir en centro penitenciario ha sido introducida por la reciente reforma del CP por la L.O. 5/ 2010, unida a la concurrencia del requisito de perpetración reiterada de esta falta, dejando a criterio del Juzgador si se cumple en centro penitenciario o no.

Obviamente, la circunstancia de la perpetración reiterada de esta falta debe ser probada adecuadamente, para imponer la pena de localización permanente y su posterior cumplimiento en centro penitenciario, decisión esta última que deberá ser motivada suficientemente, puesto que el texto legal no impone este cumplimiento en todo caso, sino que deja a criterio del Juez tal decisión en la medida que utiliza la expresión 'el Juez podrá disponer en la sentencia que la localización permanente se cumpla en sábados, domingos y días festivos en el centro penitenciario más próximo al domicilio del penado':

La sentencia no declara probada la existencia de otras condenas por hechos similares, requisito esencial para establecer la pena en los términos en los que se hace, cumpliendo el deber de motivación a la hora de la determinación de la pena para que el condenado puede ejercitar adecuadamente su derecho de defensa. Se limita a referir que las denunciadas tienen antecedentes policiales por este tipo de hechos delictivos, antecedentes próximos en el tiempo, que constan en el atestado policial.

El atestado no es medio de prueba sino objeto de la prueba y carece de valor probatorio para sustentar la certeza de la existencia de una condena firme, puesto que en este proceso no se imputan otras acciones similares y el Código Penal habla de infracciones cometidas, hayan sido o no enjuiciadas, cuando se refiere a la perpetración reiterada. Tampoco constan en autos las sentencias firmes que sustentan esta calificación de reiteración y, desde luego, sorprende que se colme, (tanto por el Ministerio Fiscal en su petición de pena, como por la propia sentencia), este requisito simplemente con la mención en el atestado de denuncias policiales por hechos similares, cuando, incluso, el propio atestado ya menciona que no le constan si los hechos recogidos en tales actuaciones policiales han sido juzgados o no.

No puede olvidarse que la previsión del art 623.1 CP impone la aplicación de una pena privativa de libertad, a cumplir, incluso, en un centro penitenciario, lo que obliga a reforzar la motivación para su imposición por afectar a un derecho fundamental como es el de libertad, motivación que exige que el Juez que la imponga verifique que estén debidamente acreditados los supuestos fácticos que permiten tal aplicación y así lo declare en el relato fáctico de dicha resolución.

En resumen y puesto que la única prueba fehaciente, en tanto no exista el Registro de Faltas, es el testimonio auténtico de la sentencia condenatoria por hurto, con mención de su firmeza, éste es el único documento que permitirá aplicar la pena de localización permanente, documento que debe tener acceso al proceso cumpliendo los requisitos del debido proceso, es decir, con inmediación, oralidad, contradicción y publicidad para que el denunciado pueda ejercitar su derecho de defensa contra dicho documento y oponerse al mismo si le conviene. O bien el supuesto de imputación en un mismo proceso de varias faltas que resulten finalmente condenadas en la misma sentencia en la que se estime la reiteración. Además, deberá motivarse la conveniencia de su cumplimiento en centro penitenciario,

Por ello, se acoge el recurso y se impone la pena en su mínima extensión, por tratarse de una falta intentada y no constar circunstancia alguna que justifique su agravación, habida cuenta que ya he argumentado que la reiteración delictiva no ha quedado debidamente acreditada. La cuota de la multa se determina en seis euros en atención a la falta de datos sobre la capacidad económica de las denunciadas, pero manifestando la Sra. Inmaculada que trabaja en el mercadillo, beneficiando esta sentencia a la condenada Sra. Tarsila que no ha recurrido, por aplicación del art. 903 de la LECr .

SEGUNDO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, con estimación del Recurso de Apelación interpuesto por Inmaculada debo revocar y revoco la sentencia de fecha 26-04- 2012, dictada en los Autos de Juicio de Faltas de que dimana el presente rollo por el Juzgado de Instrucción número 9 de los Barcelona, únicamente respecto de la PENA IMPUESTA QUE SERÁ DE TREINTA DÍAS DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, confirmando el resto de pronunciamientos y con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada. Esta sentencia aprovechará también a la otra denunciada Tarsila .

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, y , en nombre de S.M. El Rey, lo pronuncio, mando y firmo

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada que la firma, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección, de lo que yo , La Secretaria, doy fe.