Sentencia Penal Nº 846/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 17/2015 de 08 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 17/2015

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN 4 HOSPITALET DE LLOBREGAT (ANT.IN-5)

Procedimiento Abreviado núm. 4008/2010

SENTENCIA NÚM. 846/2015

Magistrados/das:

Juli Solaz Ponsirenas

Francesc Abellanet Guillot

Patricia Martínez Madero

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en el presente Procedimiento Abreviado núm. 17/2015, Diligencias Previas núm. 4008/2010, procedente del Juzgado de Instrucción 4 de L'Hospitalet de Llobregat, seguida por delito de falsedad en documento oficial y contra la salud pública, contra Justiniano , nacionalizado en Nicaragua, con pasaporte nº NUM000 , nacido en el día NUM001 /85, hijo de Rogelio y de Loreto y con domicilio en L'Hospitalet de Llobregat (Barcelona), CALLE000 , NUM002 NUM003 - NUM004 .

Han sido partes el acusado Justiniano , representado por el Procurador Jordi Soler López y defendido por la Letrada Mª Teresa Arbós Vidal, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Patricia Martínez Madero.

En Barcelona a nueve de diciembre de dos mil quince.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 4 de Hospitalet de Llobregat acordó tramitar las Diligencias Previas nº 4008/2010 por un presunto DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA y DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL contra Justiniano , según lo dispuesto en el Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral modifica sus conclusiones provisionales, calificando los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en la modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , del que es autor el acusado, interesando la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doscientos diez euros con veinte días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y las costas. Interesa asimismo el comiso y destrucción de la sustancia ocupada de conformidad al artículo 374 y 127 del Código Penal , en relación al 367 ter de la LECr; y de un DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL del artículo 392 en relación al 390.1.2º y 74 del Código Penal , del que es autor el acusado, interesando la pena de dos años y seis meses de prisión con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses a razón de doce euros diarios más la correspondiente responsabilidad subsidiaria en caso de impago del artículo 52.1 del Código Penal .

TERCERO.-Por su parte la defensa de Justiniano en igual trámite eleva a definitivas sus conclusiones provisionales rectificando la referencia a la minoría de edad del acusado, e interesa la absolución del mismo. Tras los correspondientes informes y audiencia al acusado, se acordó que quedaban las actuaciones para sentencia.

ÚNICO.-Que el acusado, Justiniano , mayor de edad, sin antecedentes penales, nacional de la República Dominicana, nacido el NUM005 de 1977, con NIE NUM006 , fue detenido el día 16 de julio de 2010 y llevaba en su poder una carta de identidad de Nicaragua con número NUM007 y un pasaporte con número NUM000 a su nombre con una foto suya en el lugar destinado a identificar a su titular, documentos éstos confeccionados por el acusado o por otra persona a su ruego imitando los caracteres de los originales.

Que el acusado sobre las 23 horas del día 16 de julio de 2010 se encontraba en las inmediaciones de la Avenida Isabel la Católica de Hospitalet de Llobregat. En esa misma fecha agentes de los Mossos d'Esquadra interceptaron a Hernan que llevaba en su poder una bolsita con sustancia, que tras ser analizada resultó ser heroína con un peso neto de 0,32 g (trescientos veinte miligramos) con una riqueza base del 38%.

Fundamentos

PRIMERO.- Tipificación penal.- De la valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el plenario de conformidad a lo dispuesto en el artículo 741 de la LECr resulta la convicción de este Tribunal sobre la realidad de los hechos que se han declarado probados, y que integran un DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD DOCUMENTAL del artículo 392 que sanciona ' al particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del art. 390, será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses; en relación con el artículo 390.1.2, que recoge la modalidad de '... simular un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.' En relación a los elementos configuradores del delito de falsedad documental, es ilustrativa la STS Sala 2ª, S 13-7-2010, nº 655/2010 , rec. 2557/2009 . Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón, fj 3º: '... a) Mediante el delito de falsedad -hemos dicho en STS. 73/2010 de 10.2 - se protegen las funciones atribuidas a los documentos en el tráfico jurídico, incluyendo, por lo tanto, las relativas a la confianza en la efectividad de aquellas. La jurisprudencia y la doctrina han citado como funciones del documento la función de perpetuación (fija la manifestación de voluntad de alguien), la función probatoria (permite probarla) y la función de garantía (permite identificar al autor de la declaración de voluntad), ( STS núm. 1297/2002, de 11 de julio ; STS 40/2003, de 17 de enero ; STS núm. 1403/2003, de 29 de octubre ). El Código Penal se refiere a estas funciones de una forma muy amplia en el artículo 26 , al mencionar la eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica. Tales funciones pueden verse afectadas cuando se simula la intervención de quien no la ha tenido en la confección o emisión del documento. En este sentido, la jurisprudencia ha exigido como elemento del delito de falsedad que 'la 'mutatio veritatis' recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración del delito los mudamientos de la verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento'. En este sentido esta Sala ha mantenido (SSTS. 252/2010 de 16.3 , 651/2007 de 13.7 ), que el delito de falsedad documental lo que trata de evitar es que tengan acceso a la vida civil y mercantil elementos probatorios falaces que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas, todo ello en razón de la necesidad de proteger la fe y la seguridad del tráfico jurídico. Pero, también, ha precisado ( SSTS de 26-9-02 ; 8-11-99 ) que es necesario que la mutatio veritatis recaiga sobre extremos esenciales del documento, en entidad suficiente para incidir negativamente en el tráfico jurídico con virtualidad para modificar los efectos normales de las relaciones jurídicas, pues si la inveracidad afecta sólo a extremos inocuos o intranscendentes, la conducta será atípica, y, por tanto, no resultará sancionada. En definitiva, sólo cifrándolo en el tráfico jurídico es posible captar plenamente el sentido de este tipo de delitos falsarios, pues sólo en la medida en que un documento entra en ese tráfico o está destinado al mismo, su adulteración cobra relevancia penal. Por ello, esta Sala tiene declarado que no se comete el delito de falsificación documental 'cuando, no obstante concurrir el elemento objetivo típico, se aprecie en la conducta del agente una finalidad que resulte ser inocua o de nula potencialidad lesiva'.

La conducta que el acusado reconoce de haber facilitado su foto para la confección de los documentos oficiales falsos que llevaba en su poder en el momento de la detención: una carta de identidad de Nicaragua con número NUM007 y un pasaporte con número NUM000 a su nombre, integra la referida infracción penal.

Los hechos declarados probados no integran sin embargo el DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código penal . Tras la valoración en conciencia de la prueba practicada en el plenario, no se ha logrado la convicción judicial de que Justiniano llevara a cabo la transacción descrita en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal.

No cuestiona el Tribunal que Hernan llevara en su poder una bolsita con sustancia, que tras ser analizada resultó ser heroína con un peso neto de 0,32 g (trescientos veinte miligramos) con una riqueza base del 38%, ya que así resulta de la testifical de los Agentes actuantes y del Dictamen del Laboratorio Químico de Mossos d'Esquadra, obrante a los folios 70 a 72, y ratificado en el plenario por la perito con TIP NUM008 . Tampoco se cuestiona que la heroína constituya una sustancia tóxica de las previstas en el tipo reseñado, cuya alusión a drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes, debe integrarse por remisión a las Listas I, II y IV de la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes suscrita en Nueva York el 30 de marzo de 1.961 y demás normas internacionales posteriores y complementarias de aplicación en nuestro país. Y además ha de calificarse de las que causan grave daño a la salud, pues así está pacíficamente admitido jurisprudencialmente y en la literatura médica.

No obstante y pese a las alegaciones del Ministerio Fiscal en el plenario, entiende el Tribunal que la prueba de cargo existente es insuficiente para entender acreditado el tráfico de drogas imputado al acusado, que éste niega.

El Mosso con TIP Nº NUM009 en relación al momento de la supuesta transacción describe que '.. .su compañero siguió a esta persona, él se quedó esperando junto al vehículo policial..al copiloto del vehículo que seguían lo ve andando y a su compañero detrás...no vio el pase..era un parque...él se quedó vigilando a la otra persona que se quedó en el coche, y fue su compañero quién trajo al copiloto y le dijo que lo vigilara porque habían hecho un pase de droga..vio que tenía la mano cerrada...llevaba una papelina...su compañero se fue a seguir a la otra persona...la persona retenida era georgiano, hablaba castellano con dificultad,..si redactado en catalán lo haría él....'. El Agente con TIP nº NUM010 relata en el plenario que '... primero vió al copiloto del vehículo bajar en un locutorio y su compañero lo oyó quedar con alguien en Can Serra...lo siguieron y en la Avda. Isabel la Católica paró y bajó de nuevo el copiloto, le sigue, le ve encontrarse con una persona de piel morena, vestida con tejano blanco y camiseta blanca o clara, y vio a éste sacar algo del bolsillo y entregárselo al que él seguía...que lo retuvo, era Hernan ..., siguió al de piel oscura hasta la Calle Molí y cuando llamaba al timbre se identificó como policía...salió corriendo y lanzó algo...no sabe qué porque no lo encontraron...se identificó con pasaporte de Nicaragua que luego resultó ser falso. ...'; y precisa '... que el seguimiento lo hizo a unos 10 metros, que parecía que se conocían...que no vio el objeto que entregaba, sí que lo sacó del bolsillo derecho...no vio dinero...'.

De lo expuesto resulta que sólo uno de los Agentes actuantes refiere haber presenciado que el acusado sacaba algo de su bolsillo derecho y se lo entregaba a Hernan , pero no puede precisar el qué, ni ve entrega de dinero. Además pese a que se detuvo al acusado en la inmediatez del momento, ya que el agente nº NUM010 lo sigue desde el supuesto pase hasta que llega a un portal en que es interceptado, no se le ocupó ninguna otra papelina, y tampoco dinero alguno, dato este último poco compatible con la tesis acusatoria, ya que si el acusado entregó a Hernan una papelina de heroína, debió recibir alguna cantidad de dinero a cambio. Lo expuesto unido a que el Tribunal no puede valorar las manifestaciones del supuesto comprador, ya que encontrándose Hernan en paradero desconocido fue renunciado por el Ministerio Fiscal; determinan el pronunciamiento absolutorio ya anunciado respecto del delito contra la salud pública, al no haberse despejado las dudas del Tribunal sobre lo realmente sucedido.

El acusado en el plenario reconoce que efectivamente se encontraba en esa calle y le paró un Agente de los Mossos d'Esquadra, y aún cuando niega haber salido corriendo, su comportamiento también puede responder a su conocimiento de que llevaba documentación falsa.

SEGUNDO.- Autoría y prueba de los hechos.- De dicho delito continuado de falsedad en documento oficial es autor por su participación material y directa en los hechos enjuiciados, en los términos de los artículos 27 y 28 del Código Penal , Justiniano .

El acusado reconoce en el plenario que ' ... el 16 de julio de 2010 le pararon en una portería y sí llevaba un pasaporte de Nicaragua y una carta de identidad que eran falsas, y que la foto era suya...que pagó por ellos, le ofrecieron venir a España a trabajar y en su país no podía obtener visado...; actualmente su situación ya está regularizada, se ha casado con una española...'.

Consta también la pericial de dichos documentos, folios 47 a 53 y 55 a 61, ratificada en el plenario por Cristobal , y Gaspar , que precisan que la carta de identidad era falsa, porque no hay documento original alguno, y que el pasaporte era un documento oficial pero que se había modificado. La continuidad delictiva apreciada resulta de que hay dos conductas una consistente en la simulación total de la carta de identidad, tratándose de un documento falso, y la segunda en la alteración de un pasaporte oficial.

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- Penas aplicables.- Teniendo en cuenta las penas previstas en los artículos 390.1.2 en relación al 392 y que la continuidad delictiva apreciada en el delito de falsedad de documento oficial determina la imposición de la pena en su mitad superior conforme al artículo 74 del Código Penal , debe imponerse al acusado, que carece de antecedentes penales, la pena de un año y diez meses de prisión y diez meses de multa con la cuota diaria de seis euros, que se estima ajustada a la capacidad económica que razonablemente se puede atribuir al acusado, ya que no hay dato alguno del que deducir una mayor precariedad económica. La pena de prisión impuesta lleva aparejada la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad al artículo 56.1.2 del Código penal . El impago de la multa determinará la responsabilidad personal subsidiaria que preceptúa el artículo 53 del Código Penal .

QUINTO.- Costas.-Según disponen los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es preceptivo imponer al acusado la mitad de las costas procesales, al haber resultado absuelto de uno de los dos delitos imputados.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Justiniano como autor penalmente responsable de UN DELITO CONTINUADO DE FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO OFICIAL a la pena de un año y diez meses de prisión , que conlleva la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y diez meses de multa con la cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y el abono de la mitad de las costas procesales causadas en este procedimiento penal.

ABSOLVEMOS a ABSOLVEMOS a Justiniano del DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA imputado en las presentes actuaciones, con declaración del 50% de las costas de oficio.

Esta resolución es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo por infracción de ley o quebrantamiento de forma, debiendo prepararse el recurso ante este Tribunal en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.