Sentencia Penal Nº 846/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 128/2019 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Rollo Apelación núm. 128/2019

Procedimiento Abreviado núm. 170/2018

Juzgado de lo Penal núm. 2 de Barcelona

S E N T E N C I A No.

Ilmas Magistradas

Sra. Mª VANESA RIVA ANIES

Sra. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ

Sra. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En la ciudad de Barcelona 10 de diciembre de 2019

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial en el presente rollo, procedente del Juzgado de lo Penal y en el Procedimiento Abreviado arriba referenciados, seguido por un delito de robo con fuerza que penden ante este Tribunal en virtud del recurso de Apelación presentado por la representación procesal de la defensa de Carlos Antonio Y Carlos Daniel contra la sentencia dictada en los mismos el día 2/11/2018

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: Que debo condenar y condeno a Carlos Antonio y Carlos Daniel, como autor responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 AÑO Y 6 MESES DE PRISIÓN. Así como al pago de las costas procesales causadas, por mitad

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso, se ha presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

VISTO,siendo Ponente la Sra. Mª Vanesa Riva Aniés, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

SE ACEPTA el relato de hechos probados que se contienen en la Sentencia recurrida que son del siguiente tenor.

Probado y así se declara que los acusados, Carlos Antonio y Carlos Daniel, mayores de edad y con antecedentes penales no computables, sobre las 19.30h del día 1 de abril de 2018, con el fin de obtener un beneficio económico, se dirigieron a la vivienda de Jesús Ángel, sita en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de Barcelona, y haciendo uso de unas llaves previamente sustraídas por persona desconocida a su propietario, entraron en la misma y se apoderaron de siete navajas, tres anillos, dos colgantes, un pendiente dorado y una pulsera negra, que se hallaron en poder del acusado, Carlos Antonio, y de un reloj que se halló en poder del acusado, Carlos Daniel, siendo éstos detenidos en el lugar y devueltos los efectos a su propietario.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan en su integridad los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada, salvo los que se opongan a los expuestos en la presente resolución.

SEGUNDO.-Por la defensa de Carlos Antonio se interpone recurso de apelación por indebida aplicación del art. 238 y 239 del CP, y ello por entender que en realidad se trata de un delito de hurto en grado de tentativa, porque no queda acreditado cómo sucedieron los hechos, ya que el perjudicado en su declaración judicial no dijo nada acerca de que se habían apoderado de las llaves que tenía dentro de la casa.

En segundo lugar por indebida aplicación del art. 62 del CP en relación con el art. 70.1 2 y entiende que debe rebajarse la pena en dos grados porque se trata de una tentativa inacabada.

Por la defensa del acusado Carlos Daniel, entiende que los hechos no ocurrieron como se narran y lo única que ha quedado probado es que una persona desconocía entró en la casa del perjudicado rompiendo los barrotes y se fue. Luego llegó el perjudicado y se encontró la casa revuelta fue a interponer la denuncia y entones el Sr Carlos Daniel aprovechó y entró en la vivienda . No queda acreditado que los dos acusados fueran juntos.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

TERCERO.-El primero de los motivos aducidos es error en la valoración de la prueba.

Aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo cuando la base del recurso se centra en el error en la valoración de la prueba testifical como es este caso , es decir en prueba que tiene carácter de prueba de carácter personal, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Juzgador de la primera instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, salvo casos excepcionales. De esta forma nuestra función queda limitada a examinar a la validez y regularidad procesal de la prueba, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Solo cabrá apartarse de la valoración de la prueba del Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

Y por otro lado se considera además vulnerado el principio de presunción de inocencia. Como establece la STS 384/2018 de 25 de julio :El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional -entre otras, STC 68/2010, de 18 de octubre - aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición de condena sin el soporte de pruebas de cargo válidas revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). La STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas. Sintetizando su doctrina: se vulnerará la presunción de inocencia cuando haya recaído condena: a) con ausencia de pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria no revestida de las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos.

En este caso debemos concluir como lo hace la sentencia de instancia entendiendo que existen pruebas suficientes que permiten concluir sin género de duda que los acusados son los autores del hecho y la inferencia realizada por la Juzgadora no puede tildarse en ningún caso de arbitraria e irracional.

Resulta claro y probado el perjudicado Sr Jesús Ángel el día 1 de abril de 2018 sobre las 19;35 fue a su vivienda y se encontró la casa toda revuelta, se asustó cerró con llave y llamó a la Policía y a su hijo. No fue a denunciar a comisaría y luego volvió como aduce la defensa del Sr Carlos Daniel.

En ese intervalo llegó su hijo y subió a la vivienda, y detuvo en la misma al Sr Carlos Daniel, ello queda acreditado porque así lo mantuvieron los Agentes. Cuando le hicieron el cacheo resultó que llevaba un reloj propiedad del perjudicado. Todos estos hechos resultan claramente acreditados, porque al perjudicado le devolvieron el reloj y la Policía manifiesta que lo encontraron al hacerle el cacheo superficial.

Respecto al otro acusado resulta que el Policía NUM002 que manifiesta que llegaron a la vivienda en un breve espacio de tiempo dice que estaba con el perjudicado hablando cuando éste ve que un hombre sale de su vivienda, proceden a registrarlo y resulta que lleva varios objetos que son propiedad del perjudicado.

Por tanto hay prueba más que acreditada que los dos acusados iban juntos, que a los dos se le encontraron objetos del perjudicado, y que los objetos habían sido sacados del domicilio del mismo.

El problema se centra en determinar cómo acceden al domicilio.

Las defensas dicen que el perjudicado dio en la vista una versión sorpresiva que hizo incluso que el Ministerio fiscal cambiara su calificación de los hechos.

En esto debemos decir que no sabemos si dio una versión distinta, y ello porque nunca se le tomó declaración. Desde luego en el Juzgado de Instrucción no se hizo, y en la Policía tampoco consta, lo que manifestó estás integrado en la manifestación que hacen los policías cuando redactan el atestado. Pero declaración del perjudicado en la que pueda haber manifestado todos los detalles de lo ocurrido no hay.

Por tanto difícilmente podemos decir que la declaración es sorpresiva, nadie le preguntó antes, por lo que en el acto de la vista narra los hechos tal y como ocurrieron.

Y es cuando dice que dio dos vueltas a la llave y cuando volvió a subir vio que no estaba cerrada con llave. Y es cuando explica que tiene una llave de respuesta en su caso y que la halló tirada en el interior de la vivienda.

Ello lleva a determinar que los acusados entraron con esa llave, que previamente había sido sustraída a su propietario, porque la llave estaba dentro de la vivienda.

Las defensas alegan que otras personas habían entrado antes y que habían dejado el hueco abierto pro donde aprovechó el Sr Carlos Daniel para subir, y apoderarse de lo que hubiera dentro.

Este punto de vista entra en colisión con el hecho ya explicado de que el perjudicado cerró con llave la vivienda y luego no estaba cerrado con llave, es decir los acusados tuvieron que abrir con una llave para poder salir de la vivienda. Lo mismo que para entrar puesto que el perjudicado está seguro que la puerta estaba cerrada con llave porque siempre la deja así.

Por ello considera la sentencia que los hechos ocurrieron como se narra en hechos probados , considerando que la inferencia de la Juzgadora es correcta y está plenamente acreditada.

CUARTO .-Recurre la sentencia la defensa de Carlos Antonio también por entender que debía haberse rebajado la pena en dos grados al tratarse de una tentativa inacabada.

Debemos empezar diciendo que el Código Penal de 1995 no estableció una diferenciación entre tentativa acabada e inacabada en atención al grado de ejecución alcanzado, tampoco lo establece el art. 62 el cual a la hora de rebajar la pena en un grado o en dos obliga a tener en cuenta no sólo el grado de ejecución alcanzado sino también el peligro inherente al intento. Peligro que se refiere más a la intensidad de la acción que a la progresión de ésta.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido perfilando cómo debe realizarse la interpretación del art. 62 del CP, olvidando la distinción existente aunque se sigue utilizando entre tentativa acabada e inacabada, la reciente STS 101/2018 de 28 de febrero recoge esta línea jurisprudencial citando las sentencias anteriores que comienzan a determinar la necesidad de finalizar esta distinción, en este sentido destaca la STS 332/2014 de 24 de abril , referente a un supuesto en que la sentencia de instancia aplicaba la rebaja en dos grados de la pena considerando la tentativa como inacabada, allí literalmente se dijo 'El Código Penal de 1995 concentró en un solo concepto las formas imperfectas de ejecución del delito, suprimiendo la diferencia tradicional en nuestro ordenamiento penal entre el delito frustrado y la tentativa.

Considera el nuevo texto, en consecuencia, que sólo existen dos modalidades de ejecución: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones, pero a la hora de la penalidad diferencia entre la reducción de la pena en uno o dos grados, atendiendo al peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado, por lo que viene a reconocer que no todas las tentativas son iguales.

Por ello la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y tentativa inacabada , que es la tradicionalmente recogida como tentativa en nuestro ordenamiento penal.

Literalmente la sentencia 764/2014 de 19 de noviembre de 2014 concreta Por tanto debe quedar claro que en el nuevo sistema de punición de la tentativa lo determinante no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento. Por ello no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado.

Lo que tenemos en este caso es el acusado que ha comenzado la ejecución del delito de robo con fuerza no ofrece duda este hecho puesto que el acusado había entrado en la vivienda, la había revuelto todo, había seleccionado una serie de objetos de valor y se los había guardado, bajó las escaleras , salió del edifico y es entonces cuando es detenido por la Policía, pretender que toda esa acción que está prácticamente consumada, pueda ser calificada como tentativa inacabada y rebajar la pena en dos grados supone desconocer todo la doctrina acerca del art. 62.

El peligro inherente al intento es claro, se había apropiado ya de los objetos y había realizado además todos los actos de ejecución , fue detenido ya casi en el momento de la consumación por lo que procede desestimar esta petición y confirmar la sentencia en todos sus puntos.

QUINTO.-Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de Carlos Antonio Y Carlos Daniel contra la Sentencia de fecha 2711/2018 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 DE BARCELONA en Procedimiento Abreviado arriba referenciado, y, en consecuencia CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra esta resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 Lecrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución. No preparado el recurso o una vez resuelto éste devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.

PUBLICACIÓN.-Leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.