Sentencia Penal Nº 847/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 209/2014 de 15 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo de Apelación APFAL nº 209/2014-K

Procedimiento de Juicio de Faltas nº 278/2014.

Juzgado de Instrucción núm. 33 de Barcelona.

SENTENCIA nº /2014.

En la ciudad de Barcelona, a quince de octubre de dos mil catorce.

En nombre de S.M. el Rey de España, visto en esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona constituido en Tribunal unipersonal por el Ilmo. Sr. Magistrado don Francisco Javier Molina Gimeno, y en grado de apelación, Rollo de Apelación nº 209/2014-K, Juicio de Faltas núm. 278/2014 el Juzgado de Instrucción nº 33 de Barcelona, seguido por una presunta falta de hurto, del art. 623.1 del Código Penal , en el que han sido partes, en calidad de apelantes, doña Rosa , doña Salome , doña Tatiana y don Jose Carlos ; oponiéndose al recurso el Ministerio Fiscal y, como apelado, dicho Ministerio.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 8 de mayo de 2014 el Juzgado de Instrucción núm. 33 de Barcelona, dictó sentencia en el meritado Juicio de Faltas cuyo fallo es del siguiente tenor: 'Que debo condenar y condeno a Rosa , a Tatiana , a Jose Carlos y a Salome como coautores de una falta de hurto continuado en grado de tentativa del art. 623.1 del CP a la pena de DOS MESES de multa a razón de 2 euros diarios, para cada uno de los denunciados, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria en el caso de impago del art. 53 CP , que deberán cumplir mediante un día privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, totalizando la cantidad de 30 días y con imposición de las costas del juicio(...)'.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación los condenados asistidos del Letrado don Eloi Castellarnau Fort y admitido tal recurso en ambos efectos, habiéndose dado traslado a las demás partes, sin haber sido impugnado por el Ministerio Fiscal, los autos fueron elevados los autos a esta Audiencia, en la que tuvieron entrada el 9 de los corrientes. Recibidos, se formó el Rollo y se siguió este recurso por sus trámites, no estimándose necesaria la celebración de vista.

TERCERO.- Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada.

Se aceptan y se reproducen los hechos probados de la resolución impugnada en atención al pronunciamiento que se dirá; salvo el referente al común y previo acuerdo de don Jose Carlos , con el resto de acusadas, que no se declara probado.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del de recurso es se rubrica como ' Por infracción de Ley y de precepto constitucional al haber sido vulnerado el derecho fundamental de presunción de inocencia y por falta de motivación expresa y real de la sentencia dictada en la instancia', en realidad el desarrollo del motivo deja entrever que también la censura de un supuesto error en la valoración probatoria, motivo íntimamente ligado al expresamente indicado por el recurrente, con asidero en el art. 24 CE .

Para la resolución del motivo del recurso es preciso atender las siguientes consideraciones:

1º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

2º) La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

3º) Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, STC 317/2006, de 15 de noviembre , sostiene que: «de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad.

En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE » (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3 ; y 54/2009, de 23 de febrero , FJ 2).

Dicha doctrina jurisprudencial trae causa de la célebre STC 167/2002 , encontrando su fundamento en el derecho a un proceso debido, que conlleva la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido de del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal, no bastando con que el Tribunal 'ad quem ' respete el artículo 790 de la L.E.Crim , en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución hasta donde su sentido literal lo permita. El Pleno del Tribunal Constitucional en la precitada sentencia, rectifica la jurisprudencia existente acerca de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal, al objeto de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución Española ) a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950 ( CEDH )y concretamente a lo prevenido en su artículo 6.1 , según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH), debiendo atenerse a dicho criterio interpretativo conforme a lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución Española .

Como acertadamente se expone en la STS de fecha 18.11.2008 , la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta el TSl, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.

Más recientemente, como corolario y sintetizando la anterior doctrina jurisprudencial y en especial referencia a la valoración de pruebas periciales documentadas y documentales, el Tribunal Supremo mediante STS 864/2014, de fecha 14 de febrero de 2014 , Ponente Exmo. Sr. D. Antonio Del Moral García, sostiene en una paradigmàtica resolución, la vigencia y aplicabilidad de la doctrina emanada de la célebre STC167/2007 y conecta el déficit de inmediación del Tribunal en la resolución de recursos con el posible menoscabo, en determinados casos, de los derechos fundamentales de defensa, a la presunción de inocencia y un proceso con todas las garantías.

Concretamente respecto a la valoración de las documentales pruebas periciales documentadas, la precitada STS las distingue por su diferente naturaleza, siendo las primeras las que nacen fuera del proceso y se incorporan posteriormente al mismo y las segundas aquellas que nacen en el propio proceso y se documentan en él. Respecto a la valoración de la prueba documental, refirere coo parámetro para apreciar un supuesto error del juzgador en su valoración, la necesidad de literosuficiencia y perseidad probatoria.

Respecto a las pruebas periciales documentadas, la precitada STS de 14 de febrero de 2014 , trae a colación la STEDH de fecha 16 de noviembre de 2010 ( asunto García Hernández c.España ), en el que recayó sentencia absolutoria que fue revocada por la Audiencia Provincial en un supuesto de malpraxis médica, basándose en pruebas periciales.El Tribunal Constitucional rechazó el reecurso de amparo. El TEDH, mantuvo en la precitada resolución que existió violeción del artículo 6.1 del CEDH ( de aplicación y debida interpretación en nuestro derecho interno conforme a lo previsto en los artículos 96.1 y 10.2 de la C.E .).

Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia.

El Tribunal, aplicando los anteriores fundamentos jurídicos y la doctrina jurisprudencial que los desarrolla, debe estimar parcialmente el motivo del recurso interpuesto únicamente respecto al acusado don Jose Carlos . En efecto, existiendo prueba de cargo y habiendo sido lícitamente obtenida y practicada; la juzgadora de instancia ha razonado con motivación sucinta, pero suficiente, que da plena credibilidad a la rememoración fáctica efectuada por el testigo agente de los MMEE nº. NUM000 , al haber presenciado directamente de los hechos. Pese a no constar en la sentencia recurrida, dicha rememoración es admitida total y parcialmente por alguna de las acusadas, según es de ver en el DVD en el que quedó grabado el acto del juicio. No constando probados motivos espurios en el policía actuante contra los denunciados y habiendo rememorado los hechos respecto a la denunciada con profusión de detalles, el relato de hechos debe ser mantenido, pues Sala no atisba ningún déficit de razonabilidad en el proceso de valoración llevado a cabo tras la valoración de las pruebas personales practicadas y como carecemos de la inmediación que tuvo el juzgador, como quiera que dicho proceso valorativo se ajusta a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia, el relato de hechos probados debe ser respetado y, en consecuencia, el primer motivo del recurso debe ser desestimado respecto a las acusadas.

No obstante, como hemos anticipado, no consta en la rememoración fáctica efectuada por el testigo policial elementos de hecho en los que residenciar el supuesto acuerdo previo con las acusadas para colaborar en las precitadas sustracciones. Pese a que en el atestado consta que el acusado ' controlaba el entorno' desde las inmediaciones de su coche mientras se produjeron las sustracciones, dicho control no es rememorado por el agente que depuso en el acto del juicio, sin que se rememorara tampoco una actitud activa de ayuda a las mismas al objeto de cargar en el vehículo los efectos sustraídos. Es por ello que no existe suficiencia probatoria para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asiste al acusado, que además ha negado su participación en los hechos y, en consecuencia, el recurso debe ser parcialmente estimado respecto al mismo y en consecuencia debe ser absuelto, declarándose de oficio las costas correspondientes a éste.

SEGUNDO.- El segundo de los motivos se anuncia como ' Infracción de precepto penal sustantivo: indebida aplicación del art. 623.1 en relación al art. 74 CP ' '. Censura el recurrente, en suma, que se haya aplicado la continuidad delictiva, entendiendo que, a su juicio, los hechos declarados probados únicamente constituyen una falta de hurto en grado de tentativa, con la siguiente rebaja punitiva. El recurrente vuelve a contener en el motivo argumentaciones que no son propias del mismo, dado que alude a un supuesto error en la valoración probatoria que ya ha sido objeto del motivo anterior. Es notorio que el motivo del recurso debe partir desde los hechos declarados probados que, salvo en lo referente al acusado absuelto, han sido mantenidos por la Sala. Pues bien, pese a que en el F.J: Segundo no se alude a la continuidad delictiva y ésta se aprecia en el fallo, es notorio que la subsunción típica de los hechos declarados probados en la falta continuada de hurto en grado de tentativa es correcta ( arts. 16 , 74 y 623.1 CP ).

Asimismo, atendiendo al valor de los efectos objeto de intento de sustracción ( superior a 302,05 euros al no incluirse en éstos la caja de fresas ), la Sala estima correcto el ejercicio del prudente arbitrio en la individualización de la pena efectuado por la juzgadora, pese al grado imperfecto de ejecución de la falta continuada. En lo que respecta a la cuota de multa, no habiendo sido recurrida la sentencia por el Ministerio Fiscal, la sorprendente pretensión efectuada por el recurrente de elevar su cuantía a cuatro euros, no puede ser acogida por suponer una ' reformatio in peius'. Es por ello que el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- El último de los motivos se rubrica como ' Improcedencia del comiso del dinero intervenido '. En primer lugar, basta con leer la resolución recurrida para ver que ésta no acuerda ningún comiso de dinero, al amparo de lo previsto en el 127 y concordantes del CP, sin que tampoco de los Hechos Probados ni de los Fundamentos Jurídicos se desprenda que los 525,82 euros intervenidos y comisados policialmente sean instrumento o efecto ilícito de la infracción penal objeto de condena. Es claro que si no existe comiso de la referida cantidad en la sentencia recurrida, el motivo no puede ser estimado por falta de gravamen al recurrente y sin perjuicio de lo que acuerde la juzgadora respecto a la devolución de la reseñada cantidad,( máxime atendiendo a la absolución del acusado a quien se le intervino), la Sala no puede pronunciarse esta Sala ' per saltum', más allá de los razonamientos anteriormente expresados.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso, lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme a lo dispuesto en el artículo 240 de la L.E.Crim .

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas aplicables,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña Rosa , a Tatiana , a Jose Carlos y a Salome , contra la sentencia dictada en fecha 8 de mayo de 2014 por el Juzgado de Instrucción nº 33 de Barcelona en su Juicio de Faltas nº. 278/2014, y en consecuencia, se revocamos la misma en el únco sentido de absolver a don Jose Carlos de la falta continuada de hurto en grado de tentativa por la que resultó condenado, manteniendo el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas procesales correspondientes a esta segunda instancia.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado, hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.