Sentencia Penal Nº 848/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1563/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
TRA ACB
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0169673
Procedimiento Abreviado 1563/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2440/2017
La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE
S.M. EL REY , la siguiente:
SENTENCIA Nº 848/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES
Dña. PILAR ALHAMBRA PEREZ
D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTIN (Ponente)
En Madrid, a veinte de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento
Abreviado nº 2440/2017, PAB nº 1563/18 seguida por delito contra la salud pública en el que aparece como
acusado Maximino , con N.I.E. NUM000 , nacido en COLOMBIA el día NUM001 de 1988, hijo de Plácido
y de Marisol , representado por el Procurador D. Juan Antonio Escrivá de Romani Vereterra y defendido por
la letrada Dª María Concepción Lorenzo García; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se incoa en virtud de atestado n.º NUM002 del Cuerpo Nacional de Policía de fecha 27 de octubre de 2017, habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 25 de Madrid , llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes .

Segundo.-El Ministerio Fiscal califica definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo 1º del Código Penal relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, siendo responsable en concepto de autor Maximino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , solicitándose la pena cuatro años de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.940 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes , que se sustituya la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en España durante siete años , comiso de la droga y del dinero intervenidos.

La Defensa del acusado solicita la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que sobre las 16,45 horas del día 27 de octubre de 2017 , el acusado Maximino , mayor de edad y sin antecedentes penales , con tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE , entregó en la calle Flor Baja de Madrid una sustancia a cambio de un billete de cincuenta euros , portando asimismo seis bolsitas similares a la entregada con una sustancia , que analizada por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses resultó ser cocaína con un peso neto respectivamente de 0,866 gramos , 0,808 , 0,869 gramos , 0839 gramos , 0,826 gramos y 0,852 gramos, con una pureza de 63,4 % , lo que el acusado tenía en su poder con la intención de distribuirlo a terceras personas a cambio de dinero .

La referida sustancia hubiera alcanzado en el mercado ilícito el precio de 166,52 euros en su distribución al por mayor, 462,35 euros en su venta al por menor y 970,43 euros por dosis.

Además, el acusado tenía en su poder 300 euros distribuidos en billetes procedente del tráfico ilícito.

Fundamentos

PRIMERO.- De la prueba practicada en el acto del Juicio oral apreciada en conciencia ha quedado a este Tribunal acreditado que los hechos ocurrieron tal y como han sido declarados probados.

El acusado niega los hechos. Que estaba utilizando una bicicleta. Que la droga que llevaba era para su consumo, que las papelinas se las entregó voluntariamente a la Policía. Que lleva consumiendo cocaína desde los catorce años.

El Policía Local con n.º. NUM003 se ratifica en el atestado en su totalidad. Que vió perfectamente el intercambio por dinero. Se refiere también a los envoltorios y dinero fraccionado, de una forma muy característica, que portaba el acusado, además de un billete de 50 euros arrugado en una mano.

El Policía Local con n.º NUM004 declara que se afirma y ratifica en el atestado . Se refiere también a lo que se intervino al acusado. Que se trata de una calle de único sentido y que no había ni cinco metros de donde estaban.

En el atestado consta el intercambio de la sustancia por dinero y lo intervenido, tal y como se ha recogido en la relación de hechos probados.

El Policía Nacional con n.º. NUM005 refiere que recoge la droga y la lleva al Instituto de Toxicología.

No se impugnan la pericial ni la tasación de la sustancia intervenida.

En el Informe elaborado por el Instituto de Toxicología y Ciencias Forenses obrante en las actuaciones consta el análisis de las sustancias intervenidas como se ha hecho constar en la relación de hechos probados.

Asimismo, obra tasación de las sustancias intervenidas elaborado por la Policía Nacional indicando el valor económico en el mercado ilícito, tal y como se ha recogido en los hechos declarados probados .

En consecuencia con lo expuesto, los hechos se han declarado probados en base a la siguiente apreciación probatoria : La testifical practicada ratificando el atestado de los Policías Locales con n.º NUM003 y NUM004 prueba que éstos pudieron observar perfectamente el cambio de sustancia que resultó ser cocaína por dinero , así como que la misma persona que hace dicho intercambio de entrega de la droga por dinero portaba en una mano un billete de 50 euros doblado y demás dinero fraccionado repartido en todos sus bolsillos , además de otros seis envoltorios similares al que fue objeto del intercambio . La visibilidad fue perfecta, a poca distancia y en una calle estrecha. No se aprecia interés espurio alguno en los funcionarios policiales actuantes. A lo que se añade que la cadena de custodia ha sido perfectamente probada por lo declarado por la funcionaria que recoge la droga y la lleva a Toxicología, además de por constar debidamente documentado.

Los demás funcionarios policiales que deponen a instancia de la Letrada de la Defensa no hacen ninguna aportación relevante a los hechos que se declaran probados por lo expuesto, limitándose los mismos a funciones de seguridad.

En definitiva, ha resultado perfectamente probado un supuesto de venta de droga , no de autoconsumo ,como acertadamente informa el Ministerio Fiscal .



SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal referido a sustancias que causan grave daño a la salud; por cuanto, la posesión preordenada al tráfico y lea venta de sustancias que causan daño a la salud como las que constituyen el objeto de la presente resolución integra el precitado delito.

Se va a apreciar el subtipo atenuado regulado en el artículo 368 párrafo 2º del Código Punitivo .

El precitado precepto prevé que los Tribunales pueden imponer la pena inferior en grado a las señaladas atendiendo a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable .

La Sentencia dictada por esta Sección n.º 462/2015 de fecha 19 de junio de 2015 en recurso n.º 777/2015 recoge que la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo se ha pronunciado en resoluciones como el Auto 340/2015 de 26 de febrero (LA LEY 30340/2015), en el sentido de 'que el nuevo precepto -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero (LA LEY 1570/2011) , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable.' En el presente caso nos encontramos ante un supuesto que se incardina en el primer escalón en el tráfico de drogas de escasa entidad atendiendo a la cantidad aprehendida y dinero ocupado, y sin que se hayan probado circunstancias personales en el recurrente que añadan un plus de culpabilidad.



TERCERO.- Del referido delito contra la salud pública precedentemente referido, es responsable criminalmente, en concepto de autor, el acusado Maximino , a tenor del art. 28 del Código Penal .

Lo cual resulta acreditado en base a la mencionada actividad probatoria .



CUARTO.- En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Pues lo único que tenemos con respecto del mismo son las manifestaciones efectuadas por el propio acusado sobre consumo y un informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses relativo al análisis de muestras sobre pelo púbico, resultando 2,10 ng/mg de Benzoilecgonina y 18,50 ng/mg de cocaína, interpretándose por dicho centro que los resultados obtenidos indican que ha habido un consumo repetido de cocaína sin poder precisar el periodo de tiempo, no descartándose el consumo esporádico de las demás drogas analizadas.

Es menester tener en cuenta la doctrina jurisprudencial acerca de cuándo se puede aplicar una atenuante o un eximente, esto es, cuando estén tan probadas como el hecho delictivo mismo, lo que atañe a la parte que lo alega; y que el mero consumo no es suficiente para poder apreciarse una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Así, la Sentencia n.º773/2010 de 15 de septiembre de 2010 dictada en recurso n.º 10172/2010 por la Sala de lo Penal de nuestro Tribunal Supremo contiene que ' Conocida es la doctrina de esta Sala en relación con la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, exigiendo que sus presupuestos fácticos estén tan probados como el hecho mismo (Cfr. STS de 11-10-01 ); ....'.La Sentencia dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo n.º 1424 /2005 de 5 de diciembre de 2005 explica la carga de probar la concurrencia de circunstancias modificativas por quien las alega, recogiendo que ' como tiene reiterado esta Sala Segunda del Tribunal Supremo -por todas S. 9.10.99- la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participaciónn en él del acusado, y la participaciónn en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado, de acuerdo con los principios procesales 'onus probandi incumbit qui decit non qui negat' y 'afirmati non neganti incumbit probatio, negativa non sinut probanda', STS. 18.11.87 , 29.2.88 , en las que se afirma que la presunción de inocencia no puede recaer sobre algo en principio anormal, cual es una circunstancia de imputabilidad, siendo igualmente doctrina jurisprudencial la de que las circunstancias modificativas han de surgir de la declaración de hechos probados y han de tener tan notoria claridad y evidencia como el hecho mismo, sin que puedan fundarse en conjeturas y presunciones ( SSTS. 12.4.95 , 23.10.96 ).'Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo tanto , para poder ser apreciadas ,han de resultar tan probadas como el hecho delictivo mismo , cuya carga de la prueba corresponde a quien las alega. Y la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 9 febrero de 2010, dictada en recurso 1378/2009 recogiendo que , en relación con la drogodependencia como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal , no es suficiente la condición de toxicómano para que se aprecie siempre mermada la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, dado que es preciso probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho sucedió .

No obra informe pericial del que poder inferir el grado de adicción y de su afectación a las capacidades del acusado para comprender los mandatos normativos y/o para obrar conforme con dicha comprensión.

En consecuencia, en la individualización de las penas, dado que no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se va estar a lo dispuesto en el n.º1 , 6ª del artículo 66 del Código Penal una vez aplicada la pena resultante del artículo 368 párrafo 2º del mismo Texto Legal .

En consecuencia, se van a imponer al penado las penas de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100 euros con responsabilidad personal subisidiaria en caso de impago de tres días.

De conformidad con lo dispuesto en el n.º4 del artículo 89 del Código Penal , no procede la sustitución de la pena impuesta por la expulsión del territorio nacional , dado que a la vista de la documental aportada y las circunstancias del hecho, la misma se considera desproporcionada .

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 374 y 127 del Código Punitivo , se acuerda el comiso de la droga y del dinero intervenidos, a los que se les dará el destino legal.



QUINTO - Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito o falta, conforme con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal . Se condena al acusado, en consecuencia, al pago de las costas procesales.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Maximino como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud con aplicación del subtipo atenuado de menor entidad, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a las penas de dos años de prisión ,accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres días ; con imposición del pago de las costas procesales causadas.

Se acuerda el comiso de la droga y del dinero intervenidos, a los que se les dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la penalidad impuesta se le abonará al acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la sentencia fundado en alguno de los motivos previstos en el artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, en el día de su fecha.