Sentencia Penal Nº 849/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 248/2012 de 12 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION VEINTITRES

ROLLO RP Nº 248/12

JUZGADO DE LO PENAL Nº 16 DE MADRID

JUICIO ORAL 386/09

SENTENCIA Nº 849/12

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª MARIA RIERA OCARIZ

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

En Madrid, a 12 de septiembre de 2012.

VISTA, por esta Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, y en grado de apelación la presente causa Juicio Oral nº 386/09, procedente del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid seguida por delito de Hurto, siendo apelante, Epifanio e Edurne representados por el Procurador D. Javier del Amo y defendidos por la letrada Sra Susana Piña Carrillo.

Ha sido parte el Mº Fiscal y ponente el Ilmo. Magistrado D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa mencionada, con fecha 20 de diciembre de 2011, el Juzgado de lo penal nº 16 de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva dice" Que debo condenar y condeno a los acusados Edurne y Epifanio como autores de un delito de hurto ya definido, con concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal agravante de reincidencia, a la pena para cada uno de dieciocho meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al abono de las costas procesales por mitad".

Siendo el relato de los hechos " Queda probado del examen en conciencia de las pruebas practicadas, y así se declara, que sobre las 18.30 horas del día 8 de diciembre de 2007, en la T-4 del Aeropuerto de Barajas, los acusados Edurne , mayor de edad, nacida el día NUM000 de 1975, de nacionalidad cubana, con ordinal de informática nº NUM001 , ejecutoriamente condenada en sentencia de fecha 22 de noviembre de 2005 por el Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid por un delito de hurto a la pena de tres meses de prisión y Epifanio , mayor de edad, nacido el NUM002 de 1971, de nacionalidad cubana, con ordinal de informática nº NUM003 , ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 14 de abril de 2004 por el Juzgado de Instrucción 17 de Madrid , por un delito de hurto a la pena de dos meses y veinte día de prisión, en unión de otras personas, no juzgadas en este acto, aprovechando el descuido, se apoderaron sin que conste el empleo de la fuerza de un bolso, propiedad de Remigio , cuando el mismo se encontraba en el mostrador de facturación, en cuyo interior había efectos tasados en 540 euros, siendo det4enidos los acusados cuando ya se alejaban de la zona de facturación, ocupando el bolso a la acusada Edurne , que lo llevaba oculto entre sus ropas, siendo devuelto a su propietario.

No ha quedado acreditado que los acusados hayan participado en la sustracción de una mochila propiedad de Victorino el día 4 de diciembre de 2007."

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por el, acusado Epifanio e Edurne representados por el Procurador D. Javier del Amo y defendidos por la letrada Dª Susana Piña Carrillo, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos impugnando el recurso el Mº Fiscal. Remitiéndose las actuaciones a esta audiencia Provincial.

TERCERO .- Recibidos los autos en esta Sección 23ª, se formó el rollo nº 248/12 y se efectuó el señalamiento para la deliberación y fallo del recurso, quedando las actuaciones vistas para su resolución.

Hechos

PRIMERO .- Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Varios son los motivos en los que se sustenta el recurso de apelación formulado por la defensa de Edurne y Epifanio contra la sentencia del Juzgado de lo Penal que les condena como autores responsables de un delito de hurto, el primero de ellos, por infracción de precepto constitucional en relación con el principio de presunción de inocencia, al entender que no existe prueba e cargo suficiente para condenar a los recurrentes, motivo que procede rechazar de forma íntegra por cuanto que la fundamentación de la sentencia contiene los datos de carácter objetivo que hacen concluir la participación de ambos acusados en la sustracción de bolso a un pasajero que se encontraba en una de las Terminales del Aeropuerto de Madrid-Barajas, datos que se describen de forma detallada en dicha sentencia así como los indicios de los que parte el Juzgador de instancia para llegar a tal conclusión, indicios que vienen corroborados y acreditados por las pruebas practicadas en el plenario, y más concretamente tales indicios se refieren al dato inequívoco de la presencia de los acusados en el Aeropuerto el día e que ocurrieron los hechos, al extremo acreditado de que ambos acusados iban juntos además de una tercera persona que no ha podido ser identificada, en tercer lugar, que dichos acusados actuaban de forma conjunta, pues así lo adveran los Agentes de la Policía Nacional que vigilaban el aeropuerto y que procedieron a su detención, en cuarto lugar, por el hecho de que a la acusada Edurne se le interviniera el bolso sustraído junto con los efectos que lo llevaba en el interior de sus ropas; en quinto lugar, que la detención de produce a escasos metros del lugar donde se produce la sustracción, así como en un espacio de tiempo corto, pues al dueño del bolso ni siquiera le dio tiempo a interponer la denuncia en la Policía cuando los acusados ya habían sido detenidos; y por último, la escasa credibilidad que arrojan los acusados acerca de su presencia en el aeropuerto puesto que no justifican mediante ninguna prueba ni ningún dato creíble dicha presencia. En consecuencia, entendemos que no existe ningún error en la valoración de la prueba y que la misma es ajustada a derecho y correcta en todo momento sin que se pueda tachar de arbitraria o ilógica.

SEGUNDO.- El segundo de los motivos del recurso se refiere a la infracción de los artículos 234 en relación con el artículo 16 y 62 del Código Penal , ya que han de calificarse los hechos como de tentativa de delito y no como un delito de hurto consumado. Tal motivo ha de ser estimado por cuanto que del relato de los hechos y de la fundamentación misma de la sentencia se deduce que los acusados fueron detenidos casi de forma inmediata y muy próximos al lugar donde sucedieron los hechos, amén de que se recuperó por parte de la Policía el bolso con los efectos sustraídos de tal manera que no se puede decir con rotundidad que los acusados tuvieran la plena disponibilidad de lo sustraído, criterio éste que suele ser decisivo a la hora de delimitar en este tipo de infracciones el grado de desarrollo de las mismas. Criterio de la disponibilidad que se aplica siguiendo la doctrina jurisprudencial al respecto, cuando en la STS de En cuanto a este concepto de disponibilidad utilizado por la jurisprudencia para diferenciar el grado de desarrollo del delito de robo, la STS de 11-10-2003 analiza la evolución jurisprudencial en torno a la consumación del delito de robo haciendo referencia al concepto de disponibilidad, señalando a tal efecto que " ... el momento consumativo del robo depende, en el derecho vigente, del apoderamiento del objeto del delito. Este se produce cuando el objeto de la acción no puede ser recuperado por el titular sin ejercer violencia sobre el autor de la sustracción. Es claro que una vez que los autores tienen el dinero en sus manos se han apoderado de él, pues ya ejercen sobre el dinero su propio poder, al mantener una actitud defensiva de la situación antijurídica creada. Tanto es esto así en el presente caso, que sólo mediante el ejercicio de otro poder sobre el autor fue posible recuperar la posesión del objeto.

La Sala no ignora que la jurisprudencia más antigua del Tribunal Supremo mantuvo la teoría de la «illatio» a los efectos de establecer el momento consumativo del robo. Tal decisión se basaba, probablemente, sobre todo en la gravedad de las penas con las que este delito se amenazaba en la ley antes de la reforma de 1983 (RCL 19831325, 1588) (presidio menor en grado máximo). En una evolución posterior se estableció -sin embargo - que el momento consumativo estaba dado por la disponibilidad adquirida por el autor sobre el objeto de acción típica. De esta manera se daba entrada a la teoría de la aprehensivo, que considera consumado el robo cuando el autor sustrae la cosa del poder de su poseedor. La aplicación de esta posibilidad no ha sido, sin embargo, totalmente uniforme, pues no siempre se ha tenido en cuenta, en primer lugar, que el poder de disponer sobre la cosa lo tiene el que la detenta y la defiende por medios violentos o mediante la amenaza de usarlos. En segundo lugar, en ocasiones, no se ha considerado que no existe ninguna razón plausible desde un punto de vista político criminal para extender el concepto de disponibilidad a los casos de disponibilidad definitiva o cómoda por parte del autor. Ya antes de que el autor haya puesto el objeto del robo a buen recaudo se presentan todos los elementos que justifican el merecimiento de pena. En este sentido se destacan las SSTS de 27-4-1982 (RJ 19822289 ), de 22-11-99 (RJ 19998884 ), de 3-7-1995 (RJ 19955379) y el ATS de 25-2-1998 (RJ 19982012)...". En el mismo sentido se pronuncia la STS de 19-9-2003 cuando afirma que "...Una pacífica y constante doctrina jurisprudencial, reiterada, entre las sentencias más recientes de esta Sala, en la núm. 823/1999, de 27 de mayo (RJ 19995261 ), la número 1184/1998 de 8 de octubre (RJ 19986976 ) o la núm. 441/1999, de 23 de marzo (RJ 19991847), declara que: «En el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o frustrada -ahora tentativa acabada - se trata, se ha optado por la racional postura de la "illatio", que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa -"contrectatio"-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -"ablatio"-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. Y ello en base a que el verbo "apoderar", requisito formal y núcleo o esencia de la definición ofrecida por el artículo 237, implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente. Precisándose por la doctrina legal, con fuerza aleccionadora y de síntesis, haberse alcanzado el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad -facultad propia y característica del dominio que se trata de adquirir - de la cosa mueble, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o de breve duración ( sentencias de 20 [RJ 19782448] y 26 de junio de 1978 [RJ 19782654 ], 19 de enero de 1979 [RJ 1979123 ], 7 de marzo de 1980 , 28 de septiembre de 1982 , 7 de febrero y 10 de octubre de 1983 , 16 de enero de 1984 , 30 de abril , 4 de julio , 7 y 31 de octubre de 1985 , 11 de octubre de 1986 [RJ 19865596 ], 31 de marzo de 1987 [RJ 19872249 ], 3 de febrero [RJ 1988848 ] y 8 de marzo de 1988 , 30 de enero de 1989 , 9 de mayo y 1 de julio de 1991 , 16 de diciembre de 1992 , 8 de febrero de 1994 [RJ 1994671 ], 10 de octubre de 1997 (RJ 1997 7262 ), 16 de marzo de 1998 [RJ 19982425]).

No siendo de necesidad que se alcance el fin último pretendido por el delincuente, que ilumina y preside toda su dinámica actuacional, fase de agotamiento material no confundible, por su posterior alineación cronológica, con el instante perfectivo o de consumación del delito, estadio ulterior, muchas veces prolongado en el tiempo, al que no quieren referirse las normas penales al momento de definir el tipo. Radicando en ello el sentir jurisprudencial proclive a reconocer en los delitos de robo y hurto una consumación anticipada, haciendo innecesaria para su perfección el logro del lucro o fin de aprovechamiento, radicando el tránsito de la tentativa acabada a la consumación en el hecho de la disponibilidad de la cosa sustraída, que ha de interpretarse más que como real y efectiva disposición -que supondría la entrada en fase de agotamiento -, como ideal o potencial capacidad de disposición, de efectuación de cualquier acto de dominio material sobre ella.

Ofreciéndose como doctrina consagrada, ante la contemplación de situaciones límites, la de que cuando, pese a la aprehensión de la cosa por el sujeto, el mismo es sorprendido "in fraganti" o perseguido inmediatamente después de realizado el hecho, sin solución de continuidad, hasta darle alcance, sin que en ningún momento pudiera disponer de lo sustraído, ha de convenirse que en la perpetración del hecho no se ha traspasado el área característica de la frustración, hoy de la tentativa acabada. Parecer del que se hacen eco, entre otras muchas, las sentencias de 17 de junio (RJ 19812750 ) y 22 de diciembre de 1981 (RJ 19815121 ), 10 de mayo (RJ 19832690 ), 10 de octubre y 14 de noviembre de 1983 , 30 de abril , 13 de junio y 4 de julio de 1985 (RJ 1985 3956 ), 4 de junio y 29 de noviembre de 1986 , 31 de marzo de 1987 (RJ 19872250 ), 3 de febrero de 1988 (RJ 1988848 ) y 10 de octubre de 1997 (RJ 19977262)»...". En consecuencia y a la vista de esta doctrina jurisprudencial es por lo que hemos de revocar parcialmente al sentencia en el sentido de considerar que los hechos son constitutivos de un delito de hurto en grado de tentativa con las consecuencia penológicas que han de seguirse en cuanto que la pena ha de rebajarse en un grado, pues los acusados realizaron todos los actos a su disposición para la realización del hecho sin que se llegara a consumar por razones independientes a su voluntad, como fue el que la Policía los detuvo casi de forma inmediata nada sustraer los efectos.

TERCERO.- El siguiente de loe motivos se refiere a que no ha quedado acreditado que el valor de lo sustraído fuera superior a los 400 euros, infringiéndose de esa forma también los artículos 234 y 623 del Código Penal , motivo este que también ha de ser desestimado por cuanto que en el folio 127 de las actuaciones, citado por los recurrentes, se efectúa una valoración y tasación pericial de los efectos, que supera la cifra de los 400 euros y sitúa los hechos en el ámbito del delito de hurto y no de la falta, informe pericial que no ah sido desvirtuado en ningún momento puesto que la defensa de los acusados no lo han impugnado en debida forma ni han propuesto ninguna prueba que acredite lo contrario o al menos que pudiera hacer dudar a esta Sala de que el referido informe fuera infundado o totalmente erróneo, cosa que, insistimos, no sucede en este caso.

Por último, también se alega por los acusados y se pide la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , dado que entre la fecha de comisión de los hechos, diciembre de 2007 y la celebración del juicio oral han transcurrido más de cuatro años.

Este motivo ha prosperar por cuanto que además de las diligencias ordinarias de instrucción, se pidió un informe a la Dirección General de Policía Científica con el fin de proceder a la averiguación e identidad de todos los autores del hecho delictivo, se procedió a la acumulación de otras diligencias penales por hechos similares que se seguían en el Juzgado de Instrucción número 6 de Madrid, dictándose auto e procedimiento Abreviado en fecha 23 de febrero de 2008, calificando el Ministerio Fiscal en marzo de 2008, mientras que la acusación particular lo hizo en mayo del mismo año, dictándose el auto de apertura de juicio oral en junio de ese año 2008. La acumulación de ambos procedimientos antes citada hizo que hubiera que designar representación procesal a los imputados, así como recibir declaración a nuevos imputados que aparecían en la causa, de tal forma que la defensa presentó escrito de calificación en mayo y junio de 2010, de tal forma que se decepcionaron los auto en el Juzgado de lo Penal en octubre de 2010 dictándose auto de señalamiento del juicio oral para noviembre de 2010, obrando en la causa oficio policial en el que se afirma que los acusados están en ignorado paradero (folios 403 y 404 de las actuaciones), de tal forma que se ordena su detención por auto de 8 de febrero de 2011, habiéndose suspendido el señalamiento anterior y efectuando el Juzgado de lo Penal nuevo señalamiento para el día 29 de marzo de 2011, señalamiento que se suspende dado que el acusado Epifanio no es trasladado por error del centro penitenciario donde se encuentra hasta el Juzgado de lo Penal para ser enjuiciado, lo que implica que se vuelva a señalar el juicio oral el 27 de septiembre de ese mismo año, constando en las actuaciones un acta de juicio de ese mismo día, acta absolutamente ininteligible, pero que en todo caso no consta la celebración de dicho acto del juicio oral, puesto que se vuelve a señalar para el día 19 de diciembre, no sin antes decretar la busca y detención de la acusada Edurne , que se deja sin efecto posteriormente. Por lo tanto, se advierten ciertos periodos de dilación no imputables a los acusados, especialmente desde que se dicta el auto de apertura de juicio oral hasta que se califican los hechos por la defensa de los acusados, así como dilaciones en orden a la celebración del juicio oral, algunos imputables a los acusados dado que han estado en rebeldía, a lo que habría que añadir la no complejidad del asunto, y que hacen que debamos estimar la atenuante de dilaciones indebidas como simple prevista en el artículo 21.6 del Código Penal .

La apreciación de esta atenuante junto con la agravante de reincidencia, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 66-7 del Código Penal ambas circunstancias ha de compensarse recíprocamente, y a la vista de que se trata de un delito de hurto en grado de tentativa, con la rebaja de un grado en la pena, entendemos que procede imponer a los acusados la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN con las accesorias correspondientes.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso, hace que deban declararse de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Fallo

Debemos estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Javier del Olmo Artes en nombre y representación de Epifanio e Edurne , debemos revocar parcialmente la sentencia de 20 de diciembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal número 16 de Madrid , en el sentido de condenarles como autores responsables de un delito de hurto en grado de tentativa, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, y debiéndoles imponer a cada uno de ellos la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada, y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes con indicación de su firmeza y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta mí Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.