Sentencia Penal Nº 849/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 103/2012 de 31 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 26

MADRID

SENTENCIA: 00849/2012

ROLLO DE APELACION Nº 103/2012

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 82/2010

JUZGADO DE LO PENAL Nº 18 DE MADRID

S E N T E N C I A nº 849 /2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sras/es. de la Sección Vigésimo Sexta

MAGISTRADAS/OS

Dª. Teresa Arconada Viguera

D. Leopoldo Puente Segura

D. Francisco Cucala Campillo (Ponente)

En Madrid, a 31 de julio de 2012.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimo Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el procurador don Miguel Ángel Ayuso Morales en representación de don Severino contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, de fecha 3 de octubre de 2011 , en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. Francisco Cucala Campillo, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, dicto sentencia de fecha 3 de octubre de 2011 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Condeno a don Severino como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar precedentemente definido, con la agravante de reincidencia a la pena de un año de prisión, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años.

Asimismo, se acuerda la prohibición a don Severino de aproximarse a una distancia de 500 metros a Teresa o a su domicilio o cualquier lugar que frecuente, así como comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de tres años.

...Se mantienen las medidas cautelares adoptadas con fecha 18 de agosto de 2009, hasta tanto la sentencia dictada adquiera firmeza...

...El acusado está condenado al pago de las costas procesales causadas..'.

Son hechos probados de la sentencia apelada: 'PRIMERO.- A la vista de la prueba practicada en su conjunto, ha quedado fehacientemente acreditado que con fecha 17 de agosto de 2009, se inició una discusión entre Severino y su mujer Teresa , en el transcurso de la cual, el acusado, queriendo entrar en el interior del domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 y siendo impedido el acceso por la perjudicada, golpeó a esta última con la puerta, todo ello con ánimo de menoscabar la integridad física de su mujer.

SEGUNDO.- Como consecuencia de la agresión doña Teresa , sufrió las siguientes lesiones: Hematoma en párpado superior izquierdo y hematoma con componente inflamatorio en el antebrazo izquierdo en tercio superior llegando al codo y tardó en curar de sus lesiones 8 días, sin permanecer impedida para sus ocupaciones habituales.

TERCERO.- El acusado fue condenado por sentencia dictada con fecha 12 de noviembre de 2004 y declarada firme con fecha 10 de mayo de 2005 , por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, por un delito de maltrato familiar a la pena de seis meses de prisión así como la prohibición de aproximarse y comunicarse a la señora Julieta por tiempo de dos años y por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer por sentencia dictada con fecha 5 de diciembre de 2005 y declarada firme en la misma fecha a la pena de 8 meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años, así como la prohibición de aproximarse y comunicarse a la señora Teresa por tiempo de dos años. '

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el procurador don Miguel Ángel Ayuso Morales en representación de don Severino que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido dicho recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado solo por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- Por diligencia de ordenación se produjo el cambio de ponente y se fijó para la deliberación y resolución del recurso, la audiencia del día 25 de julio de 2012.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de apelación alega, en primer lugar, la concurrencia de error en la apreciación de la prueba por entender que en la victima Teresa no concurren los requisitos de persistencia y verosimilitud por haber incurrido en una serie de contradicciones en sus declaraciones y porque debe estimarse la aplicación de la atenuante de embriaguez. Finalmente, se alega infracción de precepto penal por indebida aplicación de la agravante de reincidencia por entender que los antecedentes penales estaban cancelados.

SEGUNDO .- El recurso de apelación permite al órgano judicial superior resolver cuantas cuestiones de hecho o de derecho se planteen con el límite de la reformatio in peius, esto es, que aquel en cuyo perjuicio se produce la reforma no tenga ocasión de defenderse, a no ser que la reforma sea consecuencia de la aplicación de normas de orden público aunque no sea pedida por las partes ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Por lo tanto, el juez a quem puede llegar a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia al valorar la prueba pues se halla en idéntica situación que el Juez a quo corrigiendo la ponderación llevada a cabo por este ( STC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 , 43/1997 y 172/1997 ).

Y en cuanto a las alegaciones de error en la valoración de la prueba se debe indicar que la pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir el criterio imparcial del juzgador 'a quo' obtenido de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas, plasmada como conclusión fáctica en los hechos probados que son premisa del fallo recurrido, por su propia, subjetiva y necesariamente interesada apreciación de la prueba, pretensión que no es acogible en esta alzada toda vez que la relación histórica del hecho enjuiciado debe ser sustituida o modificada en apelación, cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1º) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2º) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3º) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. Al no haberse dado uno de los expresados supuestos en el caso enjuiciado en el que el Sr. Juez de lo Penal valoró correctamente la prueba a la vista de lo obrante en el acta del juicio verbal, y plasmó adecuadamente su convicción en un relato histórico preciso y congruente, procede la confirmación de la misma, tal como se expresa en la sentencia apelada.

Y es que la valoración de la prueba personal, con la inmediación del juicio oral bajo los principios de contradicción y oralidad, permite al Juez 'a quo' una apreciación de la misma bajo unos parámetros de objetividad que debe ser mantenida y no sustituida por la subjetiva de la parte apelante salvo que tal facultad hermenéutica y su conclusión o resultado se manifiesten arbitrarios, ilógicos o irracionales.

Y visto el acto del plenario, mediante reproducción videográfica, se puede constatar que en las manifestaciones tanto de la víctima Teresa como de los policías nacionales, concurren los criterios orientadores exigidos por la jurisprudencia:

a) verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, sin que como señala la sentencia de 12-7-1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la corroboración se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho;

b) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-victima, que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza etc.

c) persistencia en la incriminación situación que igualmente se da, para lo que es suficiente con observar las declaraciones prestadas en el atestado y el plenario.

Y en este sentido, una constante doctrina jurisprudencial del Tribunal supremo ha venido declarando ( STS. 3.6.92 , 29.3.93 , 11.3 , 7.5 , 5.11.94 , 12.5 y 6.11.95 y 26.1.96 ) que las declaraciones testifícales en el juicio oral con garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia ( STS. 12.11.96 ).

En realidad hay que destacar que el recurso de apelación solo ataca la declaración de la víctima afirmando que no concurren los criterios de persistencia y verosimilitud porque Teresa incurre en una serie de contradicciones.

Sin embargo, en realidad no se ponen de relieve contradicciones sino omisiones pues, por un lado, se afirma que no indicó ni la policía ni en comisaría que había abierto la puerta y por otro lado, que tampoco dijo que tenía lesiones.

Pues bien, estas omisiones no destruyen los criterios de persistencia y verosimilitud si se analizan las tres declaraciones prestadas.

En primer lugar, los agentes solo recogen en su atestado lo que creen que ella dijo. Y aunque es cierto que el agente indicó que no recordaba que la víctima le refiriese lesiones ni que abriese la puerta, no resulta menos cierto que también dijo con claridad que, aunque dado el tiempo transcurrido no recordaba bien los hechos, la puerta de la vivienda tenía daños importantes, corroborando una parte importante de la versión de la Teresa .

En efecto, en su declaración en comisaría ella indica que existen dos momentos. A las 7,30 horas donde Severino se va de la vivienda regresando una hora más tarde insultando y gritando a la dicente. Y el regreso a las 10 horas donde la vuelve a insultar y a decir que le va a pegar.

Si bien es cierto, que en esta declaración no describe que fue golpeada con la puerta si que indica los golpes incesantes a la puerta, los gritos y las amenazas siendo que, al día siguiente de los hechos y en el JVSM, reiteró con claridad que Severino daba patadas y golpes a la puerta amenazándola con pegarla explicando con detalle que entró y salió varias veces, que la insulto, que tenía dos condenas por violencia de género y dos ordenes de protección y que tiene lesiones que se las causó el apelante cuando le daba con la puerta (en la cara) cuando el intentaba entrar y ella no le dejaba.

Por lo tanto, de forma inmediata (al día siguiente y en el JVSM) Teresa indica la existencia de las lesiones y el mecanismo causal explicando en el plenario con sencillez que ella no fue al médico ni dijo nada porque no las consideró importantes pero que en el JVSM le indicaron que tenía que ser reconocida por el Médico Forense, por lo que accedió a ello, con lo que no se observa ningún tipo de móvil espúreo en la actuación de la denunciante.

Por lo tanto, la versión de Teresa viene corroborada por el parte del médico forense (folio 53) que en la exploración le objetiva lesiones compatibles (hematoma en párpado izquierdo y hematoma en antebrazo izquierdo) con el mecanismo que ya había referido en el JVSM y que luego corrobora en el plenario.

Frente a esta contundencia probatoria el apelante opta por no dar ningún tipo de explicación a los hechos lo que debe y puede ser valorado como un elemento corroborador de las pruebas anteriormente referidas.

Por lo tanto, hay que significar que en el presente caso existe suficiente prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado (testifical de la víctima, parte médico y declaración del policía interviniente) y poder mantener la condena dictada por el juzgado debiendo finalmente tener en cuenta que la valoración de las distintas declaraciones y prueba documental, constituye facultad propia y exclusiva del Juez de Instancia según señala el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pudiendo reconocer en asuntos de controversia, mayor fiabilidad a unas declaraciones que a otras ( STC de 18 de diciembre de 2003 y de 19 de abril de 2004 ). Y aunque esta Sala tiene facultad revisora esta solo se debe producir si se da alguno de los tres supuestos indicados anteriormente, cosa que no ocurre.

TERCERO .- También debe ser desestimada la existencia de la circunstancia modificativa de intoxicación etílica.

En este sentido, y de lo indicado tanto en instrucción como en el juicio oral, la Sala considera acreditada la ingesta de alcohol por el acusado pero no que existiese disminución de sus facultades volitivas e intelectivas en la producción de los hechos. En efecto, el acusado se ha negado a declarar por lo que no ha sostenido de forma directa la concurrencia de dicha circunstancia modificativa. En segundo lugar, Teresa indicó que es cierto que no le dejó entrar a la casa porque había bebido pero ni los agentes fueron preguntados por este extremo, ni se practicó prueba alguna que acreditase la influencia de la ingesta de alcohol en las facultades intelectivas y volitivas por lo que no puede ser apreciada por esta Sala.

CUARTO .- Finalmente, debe ser estimada la alegación de no aplicación de la circunstancia modificativa agravante de reincidencia por ser los antecedentes susceptibles de cancelación.

La sentencia apelada recoge en hechos probados que el acusado había sido ejecutoriamente condenado en sentencia 12/11/04 (firme el 10/5/05) por el JP nº 25 de Madrid por un delito del artículo 153 del CP a la pena de 6 meses de prisión y 2 años de prohibición de aproximación y comunicación y por sentencia 5/12/05 (firme el 5/12/05) por el JVSM por un delito del artículo 153 del CP a la pena de 8 meses de prisión y 2 años de prohibición de aproximación y comunicación.

Pues bien, el artículo 136 del CP afirma:

'1. Los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal tienen derecho a obtener del Ministerio de Justicia, de oficio o a instancia de parte, la cancelación de sus antecedentes penales, previo informe del juez o tribunal sentenciador.

2. Para el reconocimiento de este derecho serán requisitos indispensables:

Tener satisfechas las responsabilidades civiles provenientes de la infracción, excepto en los supuestos de insolvencia declarada por el juez o tribunal sentenciador, salvo que hubiera mejorado la situación económica del reo.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, en el caso previsto en el artículo 125 será suficiente que el reo se halle al corriente de los pagos fraccionados que le hubieran sido señalados por el juez o tribunal y preste, a juicio de éste, garantía suficiente con respecto a la cantidad aplazada.

Haber transcurrido, sin delinquir de nuevo el culpable, los siguientes plazos: seis meses para las penas leves; dos años para las penas que no excedan de 12 meses y las impuestas por delitos imprudentes; tres años para las restantes penas menos graves; y cinco para las penas graves.

3. Estos plazos se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena, pero si ello ocurriese mediante la remisión condicional, el plazo, una vez obtenida la remisión definitiva, se computará retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio.

En este caso, se tomará como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena, el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión.

4. Las inscripciones de antecedentes penales en las distintas Secciones del Registro Central de Penados y Rebeldes no serán públicas. Durante su vigencia sólo se emitirán certificaciones con las limitaciones y garantías previstas en sus normas específicas y en los casos establecidos por la Ley. En todo caso, se librarán las que soliciten los Jueces o Tribunales, se refieran o no a inscripciones canceladas, haciendo constar expresamente, si se da, esta última circunstancia.

5. En los casos en que, a pesar de cumplirse los requisitos establecidos en este artículo para la cancelación, bien por solicitud del interesado, bien de oficio por el Ministerio de Justicia, ésta no se haya producido, el juez o tribunal, acreditadas tales circunstancias, ordenará la cancelación y no tendrá en cuenta dichos antecedentes'.

En primer lugar, y pudiendo existir antecedentes penales a los efectos de la aplicación de la agravante de reincidencia, el TS afirma que corresponde a la acusación la carga probatoria de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación ( STS de 3/10/96 , 2/4/98 y 11/11/98 ). Y ello para que en la sentencia de instancia consten todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que, una vez interpuesto la Sala acuda al examen de las actuaciones pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirectamente al reo ( STS de 26/5/98 ).

En segundo lugar, el TS afirma que todos esos datos (fecha de la firmeza de las sentencias, penas impuestas, fecha de cumplimiento de las penas que en su caso tendría en cuenta la redención de penas por el trabajo en el ámbito del Código anterior, fecha de acaecimiento de los hechos, abonos de prisión preventiva, y remisión condicional o período de suspensión también en su caso) se deben hacer constar en los hechos probados de la sentencia pues sino la aplicación 'contra reo' de cualquier precepto sólo será correcta, legítima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los derechos fundamentales del art. 24 CE ( STS 29/2/1996 , 12/3/1998 , 26/5/1998 y 25/3/2002).

Y en tercer lugar, si no constan en los Autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición ( SS. de 11/7 y 19/9/95 ; 22/10 , 20/11 y 16/12/96 ; 15 y 17/2/97 ).

En el mismo sentido la STC 80/1992, de 28 de mayo , afirmó que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

Y finalmente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ( artículo 136.3º CP ) deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia ( STS de 22/2/93 ; 27/1 y 24/10/95 ; 6 y 9/5 y 24/9/96 , 17/1/97 y 26/5 , 23/9/98 , 16/6/00 , 13/5/04 y 15/9/05 , entre muchas más).

Teniendo en cuenta que por parte de las acusaciones no se solicitaron ningún tipo de diligencia para acreditar la fecha del cumplimiento de extinción de la condena, conformándose con la petición de la hoja de antecedentes penales obrante al folio 50, podemos concluir que solo sabemos que existe la sentencia de 12/11/04 (firme el 10/5/05) dictada por el JP nº 25 de Madrid por un delito del artículo 153 del CP que condenó al acusado a la pena de 6 meses de prisión y 2 años de prohibición de aproximación y comunicación y la sentencia de 5/12/05 (firme el 5/12/05) dictada por el JVSM nº 2 de Madrid que igualmente le condenó por un delito del artículo 153 del CP a la pena de 8 meses de prisión y 2 años de prohibición de aproximación y comunicación.

Con dichos datos y atendiendo a la doctrina jurisprudencial anterior sería suficiente afirmar que tomando la fecha de firmeza de ambas sentencias como día inicial (10/5/05 y 5/12/05, respectivamente), los antecedentes penales resultarían cancelados a la fecha de la comisión de los hechos (17/8/09) puesto que habrían transcurrido los plazos de 2 años para las peñas privativas de libertad inferiores a 12 meses de prisión y 3 años para las penas de penas de prohibición de aproximación y comunicación (conforme al artículo 33.3 g) establecidos para la cancelación del artículo 136 del CP .

No obstante, y a efectos meramente dialécticos, se debe señalar que si el dies a quo para el cómputo del plazo de los 3 años de la cancelación resulta meridiano para las penas de aproximación en atención a los datos de la causa, el de las penas privativas de libertad, teniendo en cuenta la hoja de antecedentes penales que señala que ambas fueron suspendidas, se debería realizar desde el día siguiente al de la notificación de la suspensión sumando la pena privativa de libertad suspendida y a partir de ahí computar el plazo de los 2 años por ser penas inferiores a los 12 meses. Por lo tanto, y en la primera sentencia, la suspensión de la pena privativa de libertad de 6 meses de prisión fue notificada el día 14/3/06, por lo que el día inicial para computar el plazo de cancelación sería el 14/9/06 para la pena de prisión. En conclusión, el 15/9/08 la pena de prisión de 6 meses estaría cancelada, es decir, antes del día de comisión de los hechos (17/8/09).

Y lo mismo hemos de decir de la segunda sentencia puesto que, según la hoja de antecedentes penales (folio 50), la notificación de la suspensión de la ejecución del cumplimiento de la pena privativa de libertad se realizó el día 5/12/05, por lo que el día inicial para computar el plazo de cancelación sería el día 6/8/06 para la pena de prisión con lo que a 6/8/08 estaría cancelada es decir, antes del día de comisión de los hechos (17/8/09).

Todo ello conlleva a que se estime la petición de dejar sin efecto la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia y que, conforme a lo dispuesto en el artículo 66.6 CP , al no concurrir atenuantes ni agravantes y al no apreciarse circunstancias personales en el apelante que supongan una modulación al alza, ni observarse una gravedad en el hecho cometido, ello implica que se imponga la pena mínima por la comisión del delito del artículo 153.1 y 3 del CP de 9 meses y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación de la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años, y prohibición a don Severino de aproximarse a una distancia de 500 metros a Teresa o a su domicilio o cualquier lugar que frecuente, así como comunicarse por tiempo de 1 año, 9 meses y 1 día.

QUINTO .- Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimandoparcialmenteel recurso de apelación interpuesto por el procurador don Miguel Ángel Ayuso Morales en representación de don Severino contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, de fecha 3 de octubre de 2011 , en la causa citada al margen, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOSla misma en el único sentido de condenar al acusado don Severino como autor de un delito de lesiones del artículo 153.1 y 3 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 9 meses y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación de la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años, y prohibición a don Severino de aproximarse a una distancia de 500 metros a Teresa o a su domicilio o cualquier lugar que frecuente, así como comunicarse por tiempo de 1 año, 9 meses y 1 día, confirmando el resto de pronunciamientos y con declaración de oficio de las costas de esta segunda instancia.

Con certificación de la presente resolución remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.