Sentencia Penal Nº 849/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 123/2013 de 16 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Procedimiento abreviado nº 123/2013

Diligencias Previas nº 422/2011

Juzgado de Instrucción nº 5 Igualada

S E N T E N C I A

Tribunal

D. Eduardo Navarro Blasco

D. José Antonio Rodríguez Sáez

D. José Luis Ramírez Ortiz

En Barcelona, a 17 de diciembre de 2015.

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al nº 123/2013, dimanante de las Diligencias Previas nº 422/2011 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Igualada, por un delito contra la salud pública, en las que aparecen como:

Acusación Pública: El Ministerio Fiscal

Acusada: Dª. Vanesa , representada por el Procurador Sr. Soler López y defendida por la Letrada Sra. Casanovas Benítez.

Ha sido ponente el magistrado D. José Luis Ramírez Ortiz, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado Instructor; y efectuado reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose finalmente, tras diversas suspensiones, para la celebración del juicio el día 14 de diciembre de 2015, que se llevó a cabo con asistencia de todas las partes, quedando visto para sentencia.

SEGUNDO.- Abierto el turno de cuestiones previas no se planteó ninguna ni por la acusación pública ni por la defensa

TERCERO.- Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, en trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal ratificó las provisionales y calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 del C.P , del que era autora la acusada, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de las penas de 4 años y 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 4100 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 CP de 6 meses, y las costas del juicio. Solicitando, asimismo, que se diera a las sustancias y dinero intervenido el destino legal.

CUARTO.- Por la defensa se calificaron los hechos como no constitutivos de delito, solicitando la libre absolución. De modo subsidiario, se solicitó la aplicación de las atenuantes muy cualificadas de dilaciones indebidas y adicción a las drogas, así como la aplicación del tipo atenuado del artículo 368.2 CP . Oída la acusada en el turno de la última palabra, se declararon los autos vistos para sentencia.

PRIMERO.-. Sobre las 17.45 horas del día 17 de septiembre de 2010, D. Anselmo se encontraba en la calle Sant Carles de la localidad de Igualada cuando, en un momento dado, se aproximó al vehículo en el que circulaba en esos momentos Dª. Vanesa , al que se aproximó. Tras entablar una conversación, durante la cual se intercambiaron objetos, ambos se separaron. Acto seguido, funcionarios policiales interceptaron a Anselmo al que ocuparon una papelina de heroína con un peso bruto de dos gramos y trescientos cincuenta y cinco miligramos (2,3 55 gr.).

La sustancia aprehendida se componía de una masa limpia de 0,12 gramos en la que se identificaron los principios activos 6-monoacetilmorfina, acetilcodeína, cafeína y heroína, con una riqueza en heroína del 20,3 % +-1,4 en peso expresado en heroína base.

SEGUNDO.- Sobre las 12.30 horas del día 28 de septiembre de 2010, D. Germán entró en el portal del inmueble, distribuido en diversas viviendas, sito en el número NUM000 de la CALLE000 . Poco después, salió del mismo. Tras ser cacheado por agentes policiales, se le ocupó una papelina de heroína con un peso bruto de dos gramos y doscientos ochenta miligramos (2,280 gr.).

La sustancia aprehendida se componía de un peso neto de 0,24 gramos en la que se identificaron los principios activos 6-monoacetilmorfina, y heroína con una riqueza en heroína del 20,5 % +-1,4 en peso base

TERCERO.- Sobre las 14.30 horas del día 11 de octubre de 2010, Dª. Daniela entró en el portal del inmueble sito en el número NUM000 de la CALLE000 . Poco después, salió del mismo. Tras ser cacheada por agentes policiales, se le ocupó una papelina de heroína con un peso bruto de dos gramos y cuatrocientos miligramos (2,400 gr.).

La sustancia aprehendida se componía de un peso neto de 0,13 gramos en la que se identificaron los principios activos 6-monoacetilmorfina, y heroína con una riqueza en heroína del 23,5 % +-1,6 en peso base;

CUARTO.- Sobre las 14.00 horas del día 26 de octubre de 2010, D. Erasmo entró en el portal del inmueble sito en el número NUM000 de la CALLE000 . Poco después, salió del mismo. Tras ser cacheado por agentes policiales, se le ocupó una papelina de heroína con un peso bruto de dos gramos y doscientos cincuenta y seis miligramos (2,256 gr.).

La sustancia aprehendida se componía de un peso neto de 0,05 gramos en la que se identificaron los principios activos 6-monoacetilmorfina, acetilcodeína, cafeína y heroína, no constando el tanto por ciento de la riqueza en heroína.

QUINTO.- En fecha 5 de noviembre de 2010 se realizó diligencia, autorizada mediante resolución judicial, de entrada y registro en el domicilio en el que residía Dª. Vanesa , sito en la CALLE000 , número NUM000 , NUM003 de Igualada, y en la que también vivían su hijo de 15 meses de edad, su adre y su abuela, así como, ocasionalmente, sus hermanos.

En dicha vivienda, había, en distintas habitaciones, las siguientes sustancias:

a) Habitación de Vanesa , identificada como A.

-Un bote con marihuana (indicio A1) que contenía materia vegetal verde seca con un peso neto de treinta y siete gramos y veinticinco centigramos (37,25 gramos), en la que se detectaron los principios activos cannabinol y THC, con una riqueza del 6,2% en peso.

-Un fragmento de materia marrón prensada (indicio A3) con un peso neto de dos gramos y cincuenta y cinco centigramos (2,55 gramos) en la que se detectaron los principios activos cannabinol, cannabidiol y THC, con una riqueza de 8,8 % en peso.

-Un bote con marihuana (indicio A5) que contenía materia vegetal verde seca con un peso neto de nueve gramos y tres centigramos (9,03 gramos), en la que se detectaron los principios activos cannabinol, THC, con una riqueza 11,9% en peso.

-Un bote con marihuana (indicio A6) que contenía materia vegetal verde seca con un peso neto de diecinueve gramos y sesenta y nueve centigramos (19,69 gramos), en la que se detectaron los principios activos cannabinol, THC, con una riqueza 9,1% en peso.

-Un fragmento de materia marrón prensada (indicio A8) con un peso neto de doce gramos y treinta y un centigramos (12,31 gramos) en la que se detectaron los principios activos cannabinol, cannabidiol y THC, con una riqueza de 10,3 % en peso.

-Un fragmento de materia marrón prensada (indicio A10) con una masa limpia de once gramos y setenta y tres centigramos (11,73 gramos) en la que se detectaron los principios activos cannabinol, cannabidiol y THC, con una riqueza de 0,3 % en peso.

-Una papelina con sustancia beige en roca (indicio A12) con un peso neto de 12 centigiamos (0,12 gramos) en la que se identificaron los principios activos 6-monoacetilmorfina, acetilcodeína, cafeína y heroína con una riqueza en heroína del 22,6 % +- 1,5 en peso expresado en heroína base.

-Una bolsa con marihuana (indicio A13) que contenía materia vegetal verde seca con un peso neto de veintitrés centigramos (0,23 gramos), en la que se detectaron los principios activos cannabinol, THC, con una riqueza 2,7% en peso.

-Una rama de marihuana (indicio A14) que contenía materia vegetal verde seca con un peso neto de once gramos y quince centigramos (11,15 gramos), en la que se detectaron los principios activos carinabinol, THC, con una riqueza 10,7% en peso.

b) Habitación identificada como B.

-Un bote con varias ramas de marihuana (indicio B1) que contenía materia vegetal verde seca con un peso neto de trescientos cuarenta gramos (340 gramos), en la que se detectaron los principios activos cannabinol y THC, con una riqueza 11% en peso.

-Cuatro botes con marihuana (indicio B2) que contenían: a) materia vegetal verde seca con un peso neto de treinta y ocho gramos y cincuenta y un centigramos (38,51 gramos), en la que se detectaron los principios activos cannabinol y THC, con una riqueza 5,2% en peso; b) materia vegetal verde seca con un peso neto de veintisiete gramos y treinta y nueve centigramos (27,39 gramos), en la que se detectaron los principios activos cannabinol y THC, con una riqueza 11,1% en peso; c) materia vegetal verde seca con un peso neto de veintisiete gramos y noventa y dos centigramos (27,92 gramos), en la que se detectaron los principios activos cannabinol y THC, con una riqueza 6% en peso, y d) materia vegetal verde seca con un peso neto de quince gramos y setenta y dos centigramos (15,72 gramos), en la que se detectaron los principios activos cannabinol y THC, con una riqueza 10,9% en peso.

-Un envoltorio con marihuana (indicio B6) que contenía materia vegetal verde seca con un peso neto de noventa centigramos (0,90 gramos), en la que se detectaron los principios activos cannabinol y THC, con una riqueza 5,1 % en peso.

c) Habitación identificada como C.

-Una papelina de plástico azul con polvo blanco (indicio C2) con un peso neto de diez centigramos (0,10 gramos) en la que se identificaron los principios activos: cocaína y levamisole con una riqueza en cocaína del 22 % +-2,1 en peso expresado en cocaína base.

d) Habitación identificada como D (comedor).

-Un paquete de tabaco con hachís y marihuana (indicio D1) que contenía a) materia vegetal verde seca con un peso neto de cuarenta y dos centigramos (0,42 gramos), en la que se detectaron los principios activos cannabinol y THC, con una riqueza 7 % en peso, y b) un fragmento de materia marrón prensada con un peso neto de veintiséis centigramos (0,26 gramos), en la que se detectaron los principios activos cannabinol, cannabidiol y THC, con una riqueza de 9,2 % en peso.

e) Habitación identificada como F (cocina).

-Una bolsa pequeña con marihuana (indicio F1) que contenía materia vegetal verde seca con un peso neto de un gramo y treinta centigramos (1,30 gramos), en la que se detectaron los principios activos cannabinol y THC, con una riqueza 9 % en peso.

Las citadas sustancias estaban destinadas a la venta a terceras personas, con la salvedad de la cocaína y la heroína intervenidas, respecto de la que no ha quedado acreditado su concreto destino.

Igualmente, en la vivienda se localizaron los siguientes útiles para el corte y subministro de distintas sustancias ilícitas, junto con dinero y efectos obtenidos por ventas ya realizadas:

-Un envoltorio sellado con polvo blanco con una masa limpia de diecinueve centigramos (0,19 gramos) (indicio A2) en la que no se identificó ninguna sustancia estupefaciente.

-Tres billetes de 20 euros (indicio A4)

-Un monedero con un total de 115 euros en distintos billetes (indicio A7)

-Una libreta con nombres de personas asociados con dinero (indicio A9).

-Distintas porciones de bolsas de plástico para hacer papelinas (indicio Al 1)

-Una libreta con anotaciones (indicio B3)

-Una navaja con restos de sustancia (indicio B4)

-Envoltorios de plástico circular (indicio B5)

-Una pulsera no me olvides y 6 plásticos redondos (indicio Ci)

-Envoltorios de plástico circulares (indicio D2)

-Sustancia en polvo de color marrón (indicio D3) con una masa limpia de veintitrés gramos y noventa y tres centigramos (23,93 gramos) en la que no aparece ninguna sustancia estupefaciente.

-Una bolsa de plástico a la que se le han coitado dos círculos para envoltorio (indicio E1).

SEXTO.- Vanesa permitió que tales sustancias, destinadas a la venta a terceras personas, así como que los referidos instrumentos, también empleados a tal efecto, se almacenaran en su habitación y en el resto del domicilio sabiendo que con ello se hacía más fácil su comercialización.

El precio en el mercado ilícito de la marihuana y cannabis aprehendidos hubiera ascendido a 2000 euros.

SÉPTIMO.- Vanesa es consumidora ocasional de cannabis.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de las pruebas. 1.1. La hipótesis acusatoria afirma, en síntesis, que la acusada entregó en cuatro ocasiones distintas en días sucesivos sendas papelinas de heroína a cuatro personas que, en contraprestación, le pagaron con dinero. Igualmente, sostiene que la droga incautada en el domicilio de aquélla, y descrita en el escrito de conclusiones, la poseía para traficar con ella transmitiéndola a terceros para obtener un beneficio económico.

1.2. El escrito de conclusiones provisionales de la defensa no contiene una contrahipótesis o relato de hechos alternativo. Sin embargo, a la vista del resultado de la prueba, aquélla acabó sosteniendo, en síntesis, que no hubo intercambio de droga por dinero en el que participara la acusada. Por otro lado, sostiene que la droga incautada en el registro en el domicilio en que residía con su familia no le pertenecía.

1.3. La presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, asigna la carga de la prueba (corresponde a la acusación probar la existencia del hecho y la participación del acusado en él) y el quantum de la prueba (la existencia del hecho y la participación del acusado en él han de quedar probados más allá de toda duda razonable), con lo que es claro que el principio 'in dubio pro reo' constituye un componente sustancial del derecho fundamental reconocido en el artículo 24.2 CE . Cuestión distinta son los límites, complejos, sobre los que operan, en el ámbito de la valoración probatoria, los recursos de amparo y casación.

La fórmula del 'más allá de toda duda razonable' implica que la hipótesis de la acusación ha de contar con elementos de prueba que la confirmen, que dichos elementos sean aptos para resistir a los contraelementos de prueba aportados para falsarla y que, a la vista del material probatorio disponible, se excluya cualquier otra hipótesis favorable al acusado mínimamente plausible. Por tanto, si en presencia del cuadro probatorio existente, no queda eliminada una eventual reconstrucción de los hechos que favorezca al acusado, procede la absolución.

En esta línea, la STS 922/2011, de 16.9.11 señala que para determinar si la garantía ha sido desconocida ha de realizarse un análisis secuencial.

a) En primer lugar, deben constatarse las condiciones en que se obtuvo el convencimiento que condujo a la condena. Ello exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la hipótesis acusatoria se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto (esto es, a través de medios de prueba válidos, en un debate sometido a las condiciones de contradicción y publicidad).

b) En segundo lugar, deberá analizarse si ese método permite establecer una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. Ello no equivale a la exigencia, imposible por otra parte, de la verdad indiscutible acerca de dicha hipótesis, ni se reduce a dar por suficiente la convicción subjetiva del juez. Para ello, han de verificarse dos exclusiones:

b1.- La primera, que la sentencia condenatoria no parta del vacío probatorio, entendido como ausencia de medios de prueba que aporten proposiciones de contenido incriminador. Dicho vacío se entenderá colmado cuando los medios autoricen a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación.

b2.- La segunda, la inexistencia de alternativas a la hipótesis que justificó la condena, susceptible de ser calificadas como razonables. En este sentido, bastará que existan buenas razones obstativas de la precitada certeza objetiva sobre la culpabilidad para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. En definitiva, cuando exista una duda que quepa calificar de objetiva, debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la consiguiente absolución del acusado, sin que dicha duda sea equiparable a la duda subjetiva del juzgador.

1.3. Pues bien, a la vista de la doctrina que se acaba de exponer, debemos concluir que la prueba practicada no satisface las exigencias epistemológicas que impone la presunción de inocencia en relación con los cuatro primeros hechos que pretenden atribuirse a la acusada. En concreto:

a) Primer hecho imputado (según el escrito de acusación: Sobre las 17.45 horas del día 17 de septiembre de 2010, en la calle Sant Caries de Igualada, la acusada, vendió a Anselmo por 10 euros una papelina de heroína con un peso bruto de dos gramos y trescientos cincuenta y cinco miligramos (2,355 gr.) Realizado el oportuno análisis pericial resultó tratarse de una masa limpia (traducción incorrecta del catalán, ya que lo que el informe toxicológico expresa es peso neto) de 0,12 gramos en la que se identifican los principios activos 6-monoacetilmorfina, acetilcodeína, cafeína y heroína, con una riqueza en heroína del 20,3 % +-1,4 en peso expresado en heroína base).

-Los funcionarios policiales con TIP NUM001 y NUM002 dijeron, en síntesis, que estaban investigando a la acusada pues sospechaban que se dedicaba al tráfico de drogas. El día 17 de septiembre de 2010, observaron cómo aquélla circulaba en su vehículo cuando se aproximó a la ventanilla del mismo Anselmo , a quien los agentes conocían por ser un consumidor habitual de drogas y tener diversos antecedentes policiales. Observaron cómo ambos se intercambiaban cosas a través de la ventanilla, tras lo cual se separaron. Posteriormente, interceptaron a Anselmo y le ocuparon una papelina que contenía una sustancia que, tras su análisis, resultó ser heroína. Les dijo que la sustancia la había comprado a la acusada, a quien conocía, si bien también manifestó que no quería prestar declaración ya que sentía temor a posibles represalias.

-En el folio 17 consta el acta de comiso de la sustancia y en el 18 la diligencia de identificación visual mediante reconocimiento fotográfico en la que Anselmo reconoció a la acusada como la persona que le vendió la droga. Sin embargo, el testigo, encontrándose debidamente citado y a disposición del tribunal, no compareció en dos ocasiones, renunciando el Ministerio Público a su testimonio. No prestó declaración sumarial, ni se practicó rueda de reconocimiento. No consta tampoco que prestara declaración en sede policial. En suma, disponemos sólo de los testimonios de referencia de los funcionarios policiales.

Como es sabido, el testimonio de referencia no puede considerarse como prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia. En otras palabras, y desde un canon de suficiencia, no es posible dictar un pronunciamiento condenatorio sobre la base exclusiva de un testimonio de referencia. Además, la concurrencia de varios testigos de oídas no dota a esta prueba del carácter de suficiencia a los efectos de acreditación de un determinado hecho. Su suficiencia exige, como condición mínima e irrenunciable, la concurrencia de elementos o datos corroborantes del contenido de sus manifestaciones procedentes de otras fuentes probatorias autónomas. Aunque esta corroboración no puede obtenerse del testimonio de otro testigo de referencia, esto es, las declaraciones de un testigo de oídas no pueden ser utilizadas para corroborar el contenido de las declaraciones de otro testigo de oídas. Tal regla de suficiencia se sustenta en razones epistemológicas, derivadas de la escasa calidad y fiabilidad que ofrece la información facilitada por un testigo de oídas, pues su interrogatorio impide depurar adecuadamente la credibilidad de las manifestaciones y dichos del testigo directo o presencial y, por tanto, cuestionar la realidad de los hechos objeto de imputación.

Ahora bien, las declaraciones del testigo de referencia solo podrán ser utilizadas con valor probatorio cuando fuera materialmente imposible conseguir la presencia en el proceso del testigo directo a efectos de prestar declaración (por ejemplo, por fallecimiento, enfermedad grave, paradero desconocido....). Por ello, la sustitución del testigo directo por el testigo referencial sin causa legítima que justificase la inasistencia del primero al acto del juicio oral sería contrario a la exigencia de contradicción ( STC 217/1989 ), como garantía integrada en el derecho a un proceso con todas la garantías.

Recientemente, la STS 703/2014 , ha recordado que la validez de los testigos de referencia requiere que se haya acreditado la imposibilidad de acudir al testimonio del testigo directo ( STS 371/2014, de 7 de mayo y las que allí se citan) 'salvo alguna modulación en el supuesto de causas seguidas por alguna clase de delitos, como los relacionados con la libertad sexual de los menores, a fin de evitar a estos la nueva experimentación de vicisitudes que (de haberse producido realmente las denunciadas) que tendrían que ser particularmente duras y perturbadoras para los afectados ( STS 443/2014, de 29 de mayo ), de conformidad con la normativa de la Unión Europea sobre el Estatuto de la Víctima, inicialmente en la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo y, más recientemente, el artículo 24 de la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012 , que deroga la anterior'.

No es el caso que nos ocupa. El testigo estaba a disposición del tribunal y dejó de comparecer voluntariamente. Así las cosas, y con independencia de la sanción pecuniaria que se le impuso y con la deducción de testimonio que se ordenó en el acto de la vista por la posible comisión de un delito de obstrucción a la acción de la justicia, lo es que no se dan las circunstancias excepcionales que la jurisprudencia de la Sala II exige para la valoración del testimonio de referencia, por lo que no pueden apreciarse las declaraciones de los funcionarios policiales en aquéllos aspectos que contengan elementos referenciales.

Partiendo de lo anterior, y comoquiera que la acusada reconoció que Anselmo se le acercó cuando ella iba en coche para interesarse por su hermano (había ingresado en prisión), negando haberle entregado droga, los datos aportados por los agentes son compatibles con una reconstrucción histórica más favorable para aquélla, no pudiendo descartarse que Anselmo llevara ya la droga consigo.

Siendo así, y dado que la presunción de inocencia implica que la hipótesis de la acusación ha de contar con datos probatorios que la confirmen más allá de toda duda razonable, puesto que los datos aportados por los testigos directos no patentizan por sí solo elementos de tipicidad penal, no existe justificación probatoria suficiente para dar por acreditado el hecho atribuido.

b) Segundo hecho imputado (según el escrito de acusación: A las 2 semanas, sobre las 12.30 horas del día 28 de septiembre de 2010, en su domicilio sito en la CALLE000 número NUM000 , NUM003 de Igualada, la acusada vendió por 10 euros a Germán una papelina de heroína con un peso bruto de dos gramos y doscientos ochenta miligramos (2,280 gr.). Realizado el oportuno análisis pericial resultó tratarse de una sustancia beige en roca con una masa limpia de 0,24 en la que se identifican los principios activos 6-monoacetilmorfina, y heroína con una riqueza en heroína del 20,5 % +-1,4 en peso base).

-Los agentes policiales manifestaron, en síntesis, que durante varios días sucesivos se apostaron en las proximidades del domicilio en el que residía la acusada con otras personas, e identificaron a varias personas que acudieron al mismo. En concreto, el día 28 de septiembre, vieron cómo una persona a la que luego identificaron como Germán llamó al interfono del portal de la vivienda, le abrieron y entró. Dijeron que poco después bajó a la calle. Reconocieron que no podían afirmar a qué piso concreto acudió, si bien sospecharon que se trataba del piso de la acusada. Cuando salió del portal, le siguieron y luego le interceptaron, ocupándole una papelina de heroína. Les dijo que era consumidor habitual e identificó a la acusada como a la persona que le había vendido la droga. También les dijo que tenía miedo de posibles represalias.

-Consta en la causa el acta de intervención de la droga (folio 22) y la diligencia de identificación visual mediante reconocimiento fotográfico (folio 20). El testigo no declaró en el plenario por encontrarse en ignorado paradero, razón que permitiría valorar las manifestaciones de referencia que realizaron los agentes policiales. Ahora bien, durante el sumario, en la diligencia judicial de reconocimiento en rueda (folio 190), el testigo dijo conocer a la acusada pero negó que fuera la persona que le vendió la droga.

-La acusada negó haber vendido droga a ninguna persona. Dijo que en el domicilio en el que residía ( CALLE000 NUM000 , nº NUM003 de Igualada), vivían también, su madre, su abuela, su hija menor, y, en ocasiones, sus hermanos. En el oficio obrante al folio 9 y siguientes, constan como personas residentes en la vivienda la acusada, su madre, su abuela, y su hijo. Los agentes dijeron que se trataba de las personas de las que tenían constancia que vivían en el inmueble, si bien no explicaron la fuente de ese conocimiento ni las concretas razones que les llevaban a negar que también pudieran residir en el mismo la pareja de la acusada y sus hermanos, aun de modo ocasional, por lo que tal eventualidad no puede descartarse.

Es evidente, por tanto, que en esta tesitura, tampoco se ha practicado prueba de cargo que permita desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba a la acusada, pues no cabe descartar que el testigo se dirigiera a otro domicilio una vez dentro del inmueble, bien que, dirigiéndose al de la acusada, obtuviera la droga de otra persona distinta.

c) Tercer hecho imputado (según el escrito de acusación, Sobre las 14.30 horas del día 11 de octubre de 2010, en su domicilio sito en la CALLE000 número NUM000 , NUM003 de Igualada, la acusada vendió por 20 euros a Daniela una papelina de heroína con un peso bruto de dos gramos y cuatrocientos miligramos (2,400 gr.). Realizado el oportuno análisis pericial resultó tratarse de una sustancia beige en roca con una masa limpia de 0,13 en la que se identifican los principios activos 6- monoacetilmorfina, y heroína con una riqueza en heroína del 23,5 % +-1,6 en peso base).

-La situación probatoria es similar a la que se acaba de describir. Únicamente cabe añadir que los agentes manifestaron que la testigo dijo tener miedo, por lo que se negó a identificar a la Sra. Daniela .

d) Cuarto hecho imputado (según el escrito de acusación, Sobre las 14.00 horas del día 26 de octubre de 2010, en su domicilio sito en la CALLE000 número NUM000 , NUM003 de Igualada, la acusada vendió a Erasmo una papelina de heroína con un peso bruto de dos gramos y doscientos cincuenta y seis miligramos (2,256 gr.). Realizado el oportuno análisis pericial resultó tratarse de una sustancia beige en roca con una masa limpia de 0,05 gramos en la que se identifican los principios activos 6-monoacetilmorfina, acetilcodeína, cafeína y heroína, no constando el tanto por ciento de la riqueza en heroína).

-La situación probatoria difiere sólo de las señaladas en b) y c) en un extremo: el testigo compareció al acto de la vista y negó haber comprado droga a la acusada. Negó haber manifestado a los funcionarios policiales que así hubiera sucedido. El testigo, en cualquier caso, no prestó declaración ni en sede policial ni en el sumario. Por tanto, carecen del valor de pruebas de cargo las manifestaciones de referencia de los agentes cuando el testigo directo las contradice. A lo sumo, cabría afirmar que nos encontramos ante un testigo poco fiable, pero de su falta de fiabilidad no se sigue lógicamente la verdad del hecho afirmado por la acusación.

Ciertamente, esta Sala podría aventurar la posibilidad de que la negativa a declarar de los testigos, su ilocalización o el contenido de la declaración del único que la prestó, pudieran haber respondido al miedo o a la coacción. Pero una intuición no es un dato que pueda tomarse en consideración para imponer a una persona una pena de prisión, como la solicitada, de 4 años y 3 meses. Si la acusación advirtió, ya durante la instrucción, que existía ese riesgo, debió haber investigado las razones de tal situación, adoptando o solicitando la adopción, en su caso, de las medidas de protección adecuadas, sin perjuicio de depurar las responsabilidades procedentes. No habiendo ello tenido lugar, reiteramos, una mera sospecha o intuición son insuficientes a los efectos que nos ocupan.

1.4. Distinta es la situación probatoria respecto del último hecho atribuido (la posesión preordenada al tráfico de las sustancias intervenidas en el domicilio en el que residía la acusada).

a) El acta de entrada y registro (folios 43 y ss) consigna la existencia de las siguientes habitaciones:

-Habitación identificada como A, sita al fondo de la casa según se entra, que la acusada reconoció como la suya ante los agentes.

-Habitación identificada como B.

-Habitación identificada como C. Vanesa refirió a los agentes que era la habitación donde dormía su madre y, en ocasiones, su hermano Valeriano .

-Comedor, identificado como D.

-Habitación identificada como E. Vanesa refirió a los agentes que era la de su abuela.

-Cocina, identificada como estancia F.

b) Como se indicó antes, la acusada manifestó en el plenario que en el domicilio vivían también su madre, su abuela, su hijo menor de 15 meses, y, en ocasiones, sus hermanos, dato que no ponemos en duda, a la vista, por otro lado, del contenido del oficio policial obrante al folio 9 y del hecho de que cuando se practicó el registro se hallaban en la casa la acusada, su madre, abuela e hijo.

c) En la habitación de la acusada se encontró la droga que se refleja en sede de hechos probados, que ascendía a un total de 77,35 gramos de marihuana, 26,5 gramos de hachís y 0,12 gramos de heroína.

Igualmente, se encontró una libreta con anotaciones manuscritas que incluían nombres de personas vinculados con cantidades de dinero. Igualmente, se encontró dinero fraccionado (tres billetes de 20 euros, un monedero con 115 euros en distintos billetes) y porciones de bolsas de plástico que suelen emplearse para hacer papelinas.

En la habitación identificada como B se encontró la droga que se refleja en sede de hechos probados, que ascendía a un total de 452,15 gramos netos de marihuana, 0,26 gramos de hachís y 0,10 gramos de cocaína.

Igualmente, se encontró una libreta con anotaciones manuscritas, una navaja con restos de sustancia blanca, y envoltorios de plástico circular de los que suelen emplearse para hacer papelinas o bolsitas para guardar la droga.

En la habitación identificada como C, se encontraron envoltorios de plástico circulares y una bolsita de plástico que contenía una sustancia blanca.

En la habitación identificada como D (comedor) se encontraron envoltorios de plástico circulares y 23,93 gramos de una sustancia en polvo de color marrón, en la que no se detectó principio activo de ninguna sustancia estupefaciente, así como un paquete de tabaco con hachís y marihuana.

En la habitación identificada como E, se encontró una bolsita de plástico a la que se le habían cortado dos círculos, práctica usual para obtener envoltorios en los que introducir la droga.

Finalmente, en la habitación identificada como F (cocina), se encontró una bolsa pequeña con 1,30 gramos de marihuana.

d) Ciertamente, la práctica totalidad de la droga se encontraba en las habitaciones A y B, aunque también se encontró en zonas comunes (cocina y comedor). Igualmente, los útiles, tales como los envoltorios de plástico, estaban distribuidos por toda la casa. A este respecto, conviene reseñar que el funcionario policial con TIP NUM004 manifestó en el plenario que le llamó especialmente la atención la gran cantidad de envoltorios de plástico que encontraron por toda la casa, explicando cómo las bolsas de plástico suelen cortarse en trozos circulares para preparar las dosis que luego se venderán.

e) La acusada, por su parte, dijo que ella era consumidora de cannabis, y que esa era la razón de la presencia de parte de la droga en la casa, si bien también manifestó que sus hermanos entraban y salían del domicilio, dando a entender que podían ser ellos quienes se dedicaban al tráfico.

A la vista del cuadro probatorio, ha de estimarse que la presunción de inocencia queda debidamente desvirtuada. La acusada no ha acreditado su condición de adicta. Por el contrario, la documentación aportada en el acto del plenario evidencia que aquélla ha iniciado voluntariamente un tratamiento para deshabituarse, si bien muy recientemente (abril de 2015), y sin que el consumo declarado determine una relevante merma de sus facultades intelectiva o volitivas ni la comisión de hechos delictivos para procurarse bienes para sufragar la adicción. No se ha practicado prueba pericial forense a tal efecto, déficit probatorio que debe sufrir la parte que no interesó su práctica en ningún momento.

Ello no significa que neguemos su condición de consumidora ocasional. Ahora bien, la cantidad de droga incautada excede notablemente de la que la jurisprudencia estima como aquélla que permite inferir que se posee para autoconsumo, cantidad que, desde el acuerdo de la Sala II del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003, cabe cuantificar para la marihuana en 100 gramos. En esta tesitura, valorando la existencia de los útiles antes señalados tales como los cuadernos con anotaciones manuscritas con nombres de personas asociados a cantidades de dinero, numerosas bolsitas y envoltorios de plástico así como dinero fraccionado, cabe razonablemente entender que la droga no se poseía para el consumo sino para el tráfico.

Por otra parte, y aun cuando la prueba practicada no ha permitido identificar acto de tráfico alguno en el que interviniera la acusada, y aun cuando la existencia de otros moradores en la vivienda no permite excluir que los concretos actos de tráfico fueran realizados por ellos, ello no impide atribuir la comisión del ilícito a la acusada a título de cooperadora necesaria, como se indicará en el fundamento jurídico tercero.

Por último, ha de señalarse que no queda acreditado que la cocaína y heroína intervenidos estuvieran destinadas al tráfico dada la escasísima cantidad ocupada, compatible con la tenencia para el autoconsumo por parte de algunas de las personas que residían, habitual o accidentalmente, en la vivienda.

SEGUNDO.- Tipificación penal de los hechos. 2.1. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , al derivarse de los mismos la concurrencia de todos los elementos integrantes del tipo citado como son la realización de cualquiera de las actividades que describe el precepto mencionado encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o la posesión de estas sustancias con los mismos fines, considerándose como tales las incluidas en los Convenios Internacionales reguladores de esta materia suscritos por España, la falta de la oportuna autorización legal, administrativa o reglamentaria, para el ejercicio de estas actividades y el elemento subjetivo caracterizado por la intención de transmisión a terceros de estas substancias, quedando excluido el autoconsumo.

2.2. En cuanto a la naturaleza de dicha sustancia, que en el caso enjuiciado se trata de marihuana y hachís, sustancias incluidas en el Acta Única de la O.N.U. suscrita en Nueva York en 1961 y ratificada por España en 1964 y demás normas internacionales posteriores y complementarias de aplicación en nuestro país.

2.3. No procede aplicar el tipo atenuado del artículo 368.2 CP , como interesó la defensa. En relación con dicho precepto, resumiendo la doctrina jurisprudencial, la STS 873/2012, de 5 de noviembre , señala:

a) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 CP constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

b) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

c) La regulación del art. 368 2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

d) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

e) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

f) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

g) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.

En el presente caso, ha de señalarse que si bien, desde la perspectiva de las circunstancias personales de la acusada no concurrirían óbices impeditivos que obstaculizaran la subsunción, sí los hay desde la óptica de la entidad del hecho, pues la cantidad de droga ocupada y la naturaleza de la participación de la acusada no permiten afirmar que la gravedad del injusto fuera nimia.

TERCERO.- Autoría y participación. Del delito mencionado responde, en concepto de cooperadora necesaria, la acusada, conforme dispone el artículo 27 en relación con el artículo 28 del Código Penal , pues la conducta de guardar la droga de otras personas en el propio domicilio, sabiendo que estas la venden, ha sido calificada por la Sala II como cooperación necesaria (SSTS. 24.1.97 , 27.2.2003 y 15.9.2004 ).

En este sentido, que el destino de la droga era la venta a terceros cabía inferirlo de la cantidad ocupada y de los útiles incautados, dato fácilmente perceptible para cualquiera y, por tanto, igualmente para la acusada.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. 4.1. En el presente caso, no concurre la atenuante de adicción del artículo 21.2, tal y como se señaló en el fundamento jurídico primero, por falta de base probatoria.

4.2. Sí concurre, por el contrario, la atenuante de dilaciones indebidas, pues el enjuiciamiento de un asunto de sencilla tramitación como el que nos ocupa se ha producido más de cinco años después de la comisión de los hechos, encontrándose la acusada a disposición del tribunal la mayor parte del tiempo salvo un breve lapso durante la fase intermedia.

Así, cabe señalar:

a) Entre el proveído de 24.2.11 y el auto de 30.6.11, no existe actuación procesal alguna (4 meses). Entre el proveído de 14.12.11 y el auto de 10.4.12, no existe tampoco actuación procesal de ningún tipo (4 meses). La calificación por parte del Ministerio Público se produjo 6 meses después del traslado, cuando la ley prevé un plazo de 10 días y no se trataba de una causa especialmente compleja (5 meses).

b) Con posterioridad, la tramitación de la fase intermedia se prolongó durante varios meses, si bien ello se debió a la ilocalización de la acusada, que, durante un lapso, se encontró en ignorado paradero, por lo que no cabe hablar de inactividad procesal, pues se practicaron gestiones tendentes a su localización.

c) Finalmente, recibidas las actuaciones en esta Sala, las sucesivas suspensiones producidas se han debido a las graves dificultades para localizar a los testigos.

En definitiva, han existido ciertos períodos de inactividad, no justificados, que determinan la apreciación de la atenuante, si bien con el carácter de simple y no de cualificado, atendido el período de paralización.

QUINTO.- Determinación de la pena. 5.1. Con relación a la extensión individualizada de la pena, en atención a lo previsto en el artículo 62 del Código Penal , valorando la concurrencia de la atenuante ante referida, procede aplicar la pena privativa de libertad en su límite mínimo de 1 año con la correspondiente inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena prevista en el artículo 56.1.2ª CP .

5.2. En la determinación de la multa el Tribunal ha de partir del valor que a la droga otorga la autoridad administrativa policial que periódicamente emite estimación de las diferentes drogas en el mercado negro. Se partirá, para ello, del documento elaborado por la Oficina Central de Estupefacientes de la Comisaría General de Policía Judicial que determina el precio medio aplicable a la marihuana en el mercado ilícito nacional durante el segundo semestre de 2010. El precio del gramo de marihuana, según tales tablas, era de 4 euros. Por tanto, el valor de los 530,8 gramos de marihuana era de 2132,20 euros. En todo caso, en la medida en que el Ministerio Público ha cuantificado el valor de la marihuana y el cannabis juntos en 2000 euros, nos atendremos a dicha cuantía al resultar más favorable para la acusada.

Por otro lado, se fija la responsabilidad personal subsidiaria en 1 mes, extensión que se estima más proporcionada que la solicitada de 6 meses.

SEXTO.- Responsabilidad civil. En el presente caso, no se ha ejercitado la acción civil derivada de delito.

SÉPTIMO.- Costas procesales. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el artículo 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

OCTAVO.- Piezas de convicción. Comiso. Conforme disponen los artículos 127 y 374 del Código Penal , procede decretar el comiso de la sustancia intervenida dándose el destino legalmente previsto, así como del dinero ocupado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Condenar a Dª. Vanesa como cooperadora necesaria de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, a las penas respectivas de 1 AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 2000 euros con 1 mes de responsabilidad personal subsidiaria, así como a satisfacer las costas del juicio.

Acordar el comiso de la sustancia y dinero intervenidos, a los que se dará destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.