Sentencia Penal Nº 85/2004, Audiencia Provincial de La Rioja, Rec 63/1999 de 17 de Marzo de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00085/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LOGROÑO

Sección nº 001

Rollo : 0000063 /1999 Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de HARO

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) nº 0000002 /1999

En la Ciudad de Logroño, a diecinueve de marzo de dos mil cuatro.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta capital presidida por el Ilmo. Sr. D. JOSE FELIX MOTA BELLO y compuesta además por los Ilmos. Sres. Magistrados D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ y Dª CARMEN ARAUJO GARCIA, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente

S E N T E N C I A NUM. 49 DE 2.004

VISTA en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, la presente causa penal, correspondiente al Rollo de Sala número 63/1999, derivado del Sumario número 2/1999, procedente del Juzgado de Instrucción de Haro, seguido por delito de TRAFICO DE DROGAS, contra Bernardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, con D.N.I. número NUM000 , nacido en Vitoria (Alava), el día 2 de julio de de 1961, hijo de Pablo y de Antonieta , en situación de libertad provisional por esta causa, habiendo estado privado de la misma desde el día 19 de junio de 1999 en que fue detenido por la Guardia Civil hasta el día 20 de julio de 1999 en que fue decretada su libertad provisional, declarado parcialmente insolvente y con domicilio en CALLE000 nº NUM001 - NUM002 de Vitoria (Alava), y contra Alexander , mayor de edad, cuyos antecedentes penales no constan, con D.N.I. número NUM003 , nacido en Zaragoza, el día 16 de noviembre de 1967, hijo de Millán y de Alejandra , en situación de libertad provisional por esta causa, habiendo estado privado de la misma desde el día 4 de agosto de 1999 en que fue detenido por la Guardia Civil hasta el día 6 de agosto de 1999 en que fue decretada su libertad provisional, declarado insolvente, y con domicilio en CALLE001 nº NUM004 de Haro (La Rioja), en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, como acusador público y como acusados Bernardo , representado por la Procuradora Sra. ZUAZO CERECEDA y defendido por el Letrado Sr. OFICIALDEGUI ARIZ y Alexander , representado por la Procuradora Sra. ZUAZO CERECEDA y defendido por el Letrado Sr. GOMEZ LLORENTE y en la que ha sido designado ponente la Ilma.Sra. Magistado Dª CARMEN ARAUJO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas en el acto del juicio oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud de los artículos 368 y 369 nº 3 del Código Penal. De tales hechos son responsables en concepto de autos los acusados Bernardo y Alexander (artículos 270 y 28 del C.Penal), no concurriendo circunstancias modificativas de la acción criminal, solicitando se imponga a cada acusado la pena de 9 años y l día de prisión y ll0.000 euros de multa. Comiso de la sustancia, papeles, teléfonos y dinero intervenido. Accesorias legales. Abono de prisión preventiva y costas procesales.

SEGUNDO.- En igual trámite la defensa del procesado Alexander , y elevadas a definitivas en la vista oral sus conclusiones provisionales indicaba que los hechos no son constitutivos de delito alguno y por tanto no cabe hablar de autor ni de imposición de pena alguna a su defendido.

TERCERO.- Asimismo por la defensa del procesado Bernardo , modificó su escrito de conclusiones provisionales (pretendiendo que los hechos no constituyen delito alguno y, por tanto, no puede darse autoría, solicitando la libre absolución), en la vista oral, proponiendo una conclusión alternativa, en el sentido de indicar que los hechos relatados son constitutivos de un delito de tráfico de drogas previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, en grado de tentativa, concurriendo en Bernardo la circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de drogadicción, prevista en el artículo 2l.2º del Código Penal, y solicitando se le imponga, en su caso, la pena de un año de prisión en aplicación de los artículos 62 y 66.2º del Código Penal, con abono de la prisión preventiva.

Hechos

UNICO.- Resulta probado y así se declara que, tras recibir una llamada anónima al respecto, agentes del Equipo de Policía Judicial de la Guardia Civil de Haro, requeridos por agentes del mismo cuerpo de la Zona del País Vasco, comprobaron sobre las diez horas del día 18 de junio de 1999 que en el Km. 462,5 de la carretera N-232, en el arcén de la carretera LR-202, y bajo un montículo de tierra, se encontraba oculto un paquete, conteniendo cocaína. Sometido el lugar a continúa vigilancia desde ese momento, los agentes de la Guardia Civil intervinientes observaron como, sobre las dieciséis horas treinta minutos del día siguiente, 19 de junio, se aproximaba al lugar un vehículo marca Seat, modelo Córdoba de color amarillo, matrícula QE-....-Q , que resultó ser propiedad de Arturo , que se detuvo en el lugar exacto en que se encontraba la droga, descendiendo del mismo Marcos , que apartó la tierra que ocultaba el paquete y lo cogió guardándolo en una bolsa blanca, siendo detenido en ese momento junto con el conductor del vehículo, Bernardo que no llegó a descender del automóvil.

La cantidad de droga que el paquete incautado contenía era de 1.033,54 gramos netos de cocaína, con una pureza del 79,2%, que en dosis hubiera alcanzado en el mercado un valor de 116.495 euros. Al menos en parte dicha sustancia iba a ser transportada por Bernardo para su entrega a un tercero, lo que fue impedido por la intervención de la Guardia Civil, antes de que el citado recibiera la sustancia estupefaciente, que fue incautada por la Guardia Civil.

Fundamentos

PRIMERO.- Que, dada la resultancia probatoria obtenida en las presentes ha de partirse de que, como expone la S.T.S. nº l987/2003, de l0 de junio: "La prueba indiciaria se ha admitido por el TC ( SS l74/85, l75/85, 229/88, 107/89, 384/93, 206/94, 24/97 de ll de febrero, 68/98 de 30 de marzo, l57/98 de l3 de Julio, 7/99 de 20 de enero, 44/00 de l4 de febrero y l09/2002 de 6 de mayo) y por esta Sala (SS de 7 de octubre de l.986, 28/92 de l0 de enero, 468/93 de 6 de marzo, l239/93 de 3l de mayo, l698/94 de 4 de octubre, 554/95 de l9 de abril, l05l/95 de l8 de octubre, l/96 de l9 de enero, 474/86 de 2l de mayo, 4l/97 de 2l de enero, ll38/97 de 23 de septiembre, 236/98 de 2l de febrero, 48/97 de 2l de enero, 979/2000 de 3l de mayo, l980/2000 de 25 de enero de 2.00l, como medio válido para enervar la presunción de inocencia, siempre que:

1º consten unos hechos básicos que han de estar completamente acreditados por otras pruebas, hechos que deben figurar en la narración histórica de la sentencia.

2º que haya un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, entre tales hechos y las conclusiones fácticas incriminatorias para los acusados, que de aquéllos se infieren.

Y 3º que se expongan los razonamientos en virtud de los cuales el Tribunal llegó a tales inferencias.

En las sentencias de esta Sala l595/2000 de l6 de octubre, l83l/2001 de l6 de octubre y l436/2000 de l3 de marzo, se señala que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Y las mencionadas sentencias, de conformidad con reiterada jurisprudencia, inducen el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor".

SEGUNDO.- Que, respecto al acusado Alexander , obran en las actuaciones diligencia de entrada y registro en su domicilio (folios 8 a ll), con resultado negativo ("no se ha encontrado nada"), las manifestaciones de los agentes de la Guardia Civil intervinientes sin sustento objetivo alguno, tanto vía informe, (folios 20, 62 y s.s. y folio l00, folio 257, folio 354) como en declaraciones prestadas en el Juzgado (folios 646 a 648, 649 a 659 y 834 a 836) y en el acto del juicio, y la denuncia formulada por el hermano del fallecido Marcos , que fue retirada poco después (folios l74 y 200). Expresando D. Millán en el acto del juicio que "se desdice de la denuncia". Asimismo, deponen a instancia de la defensa de Alexander , los testigos Romeo , y Juan Carlos , con el resultado que en el acta del juicio consta, que señalan como el día de autos Alexander , viajó con ellos a Vitoria, y, después a Santander. El resultado de tales medios de prueba sometidos a contradicción en el acto del juicio oral, revela su falta de consistencia para revestir el carácter de prueba de cargo, y desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a dicho acusado; Ni se ha acreditado su presencia en el lugar de los hechos o en sus proximidades; Ni su relación con la droga incautada; Al respecto, únicamente manifestaciones de los agentes de la Guardia Civil, sin apoyo o corroboración objetiva, cuando los propios agentes reconocen carecer de prueba objetiva alguna, basándose en su propia creencia o en los comentarios de los vecinos de Haro.

TERCERO.- En cuanto al acusado Bernardo ; sin embargo, hemos de partir del dato probado de que acompañaba a Marcos , en el momento en que este acudió al lugar en que estaba oculta la droga, paraje vigilado por la Guardia Civil con anterioridad, produciéndose la detención en dicho lugar cuando Marcos tenía en sus manos el paquete conteniendo l003,54 gramos netos de cocaína, con una pureza media de 79,2%, habiéndose desplazado ambos juntos con el mismo vehículo, conducido por Bernardo , desde Haro, hasta ese concreto paraje, donde el envoltorio se hallaba oculto cubierto de tierra. Así resulta de las diligencias obrantes a los folios 20 y siguientes (hallazgo de la droga), folios 25 a 27 (detención de Bernardo ), folios 32 a 33 (declaración ante la Guardia Civil), folios 40 a 42 (declaración en el Juzgado), folios 47 a 49 (declaración en el Juzgado de Marcos ) declaración ante la Guardia Civil de Jose Pedro (folio 67), declaración del mismo en el Juzgado (folios 9l y 92), declaración de Arturo (folio 97), declaración del mismo ante el Juzgado (folios 844 y 845), diligencias de careo entre Bernardo y Arturo , al folio 288, entre Bernardo y Jose Pedro (folio 289), y entre Bernardo y Marcos (folio 322); informe sobre análisis de la droga, al folio 552, declaraciones de los agentes de la Guardia Civil; NUM005 (folios 646 a 648), NUM006 (folios 649 a 65l), NUM007 (folios 652 a 654), NUM008 (folios 655 a 659) y NUM009 (folios 834 a 836). En el acto del juicio Bernardo , pretende que se desplazó desde Vitoria hasta Haro (La Rioja) para comprar un gramo de cocaína a Jose Pedro , cuando este reside en Vitoria, y si le suministraba habitualmente cocaína, como manifiesta reiteradamente Bernardo , residiendo ambos en la misma ciudad, resulta difícil asumir como causa del desplazamiento del acusado Bernardo a Haro, la adquisición de un gramo de cocaína a Jose Pedro . Asimismo, si ese fuese el motivo del viaje, no resulta creible que Bernardo , accediese a dirigirse con una persona que no conocía, Marcos , a un lugar indeterminado, para la entrega de un gramo de cocaína, cuando primero declara (folios 32 y 33) que "iba a llevar a Marcos a por unos gramos de cocaína para el manifestante", y en el Juzgado manifiesta que (folios 40 a 42) "conducía el coche" y "fue con Marcos a pillar uno o dos gramos para su consumo" y añade "fue con Marcos porque se lo dijo Jose Pedro " y que " sabía que iban a ese sitio a coger la dosis", negando que pidiese el vehículo a Arturo , expresando que fue " Jose Pedro " el que le pidió el vehículo a Arturo y que "vino desde Vitoria a Haro en su coche". Insistiendo en ello en el careo que obra al folio 288, y manifestando en careo obrante al folio 322 que "no sabe a donde iba con Marcos , ni porque". En el acto del juicio, declara Bernardo que cuando se encontró en Haro con Jose Pedro éste estaba con Marcos y "le dijo Jose Pedro si podía llevar a Marcos a su casa" y que "fue con Marcos porque Jose Pedro le dijo que éste tenía la droga". Las contradicciones entre sus propias manifestaciones sobre el destino de su desplazamiento con Marcos resultan evidentes.

Pero, es que, además, Bernardo declara haber venido sólo en su propio vehículo desde Vitoria hasta Haro para encontrarse con Jose Pedro , lo que resulta contradictorio con las declaraciones de Jose Pedro , que manifestó que ambos vinieron juntos (aunque cada uno en un vehículo) desde Vitoria hasta Haro (careo al folio 289) y con las efectuadas por Arturo propietario del vehículo de la marca Seat y modelo Córdoba, de color amarillo en que viajaban cuando fueron detenidos Bernardo y Marcos . Bernardo declara en el Juzgado (folios 40 a 42) que fue Jose Pedro el que pidió el vehículo a Arturo y que él vino desde Vitoria a Haro en su coche. Jose Pedro declaró en el Juzgado de Haro (folios 9l y 92) que "vino de Vitoria en el vehículo que Arturo dejó a Bernardo " y que "éste fue a buscarle" ( Bernardo dice que vino a Haro porque Jose Pedro le llamó). Jose Pedro , manifiesta que "vino en el Seat Córdoba de Arturo y que Bernardo vino en su coche"; sin embargo, Arturo expresa (folio 97) que dejó el vehículo a Bernardo porque se lo pidió prestado porque tenía el suyo estropeado y que no le dijo para que lo necesitaba. A los folios 844 y 845 vuelve a declarar Arturo que le dejó el vehículo a Bernardo , si bien añade que era "para venderlo", como ya expreso en la diligencia de careo entre ambos (folio 288), y vuelve a manifestar al deponer como testigo en el acto del juicio. En el mismo acto, Bernardo declara que "no tiene ninguna relación con Arturo , al que no conoce de nada, si bien "conocía del barrio el apellido", y que "no había pedido el vehículo a Arturo , ni éste le dio ningún coche para vender".

De lo expuesto resulta con evidencia la contradicción entre las manifestaciones de los procesados Bernardo y el ya fallecido Jose Pedro , así como entre las declaraciones del acusado Bernardo y las del testigo Arturo .

Por tanto, apreciada en conjunto y en conciencia la prueba practicada, conforme a lo dispuesto en el artículo 74l de la Ley Procesal Penal, ha de concluirse acreditado que el acusado acudió al paraje en que se encontraba oculto el paquete conteniendo l003,54 gramos de cocaína, con una pureza de 79,2%, conduciendo el vehículo en que le acompañaba Marcos , que fue el que descendió del vehículo, que se detuvo en el lugar exacto en que la droga se hallaba, y la recogió, siendo detenidos ambos por la Guardia Civil que, con anterioridad vigilaba el lugar, sin que resulten aceptables las "explicaciones" pretendidamente exculpatorias dadas por el acusado, por resultar inadmisibles, conforme a la resultancia probatoria expuesta, existiendo prueba, aún de carácter indiciario, suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, además de la prueba directa de su desplazamiento al lugar exacto en que se encontraba oculta la droga.

CUARTO.- Que, sin embargo, Bernardo no llegó a tener contacto físico con la sustancia incautada, ni se ha acreditado en modo alguno, ni siquiera de manera indiciaria, su intervención en la puesta en circulación de la misma, esto es, en la negociación y gestiones previas a la puesta en circulación con destino al mercado, ni consta fuese el destinatario real de la droga interceptada que nunca llegó a estar en su poder, en virtud de la intervención de la Guardia Civil. De lo actuado resulta la disposición del acusado, Bernardo , a cooperar en un acto de tráfico de cocaína, pero tal disposición se limitó, por la intervención de la Guardia Civil, a acudir al lugar donde se encontraba la droga, sin que llegara a consumar el delito. No puede presumirse, ni se ha acreditado, que participase en las operaciones previas, ni que fuese el destinatario de la mercancía, ni llegó a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida, ya que fue detenido; ni siquiera cabe presumir que fuese a recoger la totalidad de la droga incautada.

La prueba practicada apunta a que Bernardo , iba a transportar todo o parte de la droga interceptada, pero ni siquiera llegó a tener la droga a su disponibilidad. El acusado, ajeno al plan rector de la operación y transporte de la droga, tuvo una participación limitada a contribuir como destinatario transitorio, no final, de la sustancia estupefaciente, dirigida realmente y en último término a otra persona que, a cambio de una contraprestación eludía el riesgo correspondiente al momento de la recepción, quedando su actuación en el ámbito del delito intentado, pero no consumado.

QUINTO.- Que, la droga incautada, según la analítica respecto a la misma realizada, (folio 552) resultó ser cocaína, con un peso neto de l003,54 gramos, y una pureza de 79,2%, lo que supone concretamente una cantidad de 794,80 gramos de cocaína pura, con un valor de 6.3l8.4l5 pesetas (37.974,90 euros) valorado en kilogramos, l4.9l3.259 pesetas (89.63l,57 euros) valorado en gramos y l9.383.l94 pesetas (ll6.496,74 euros) valorado en dosis, según informe de valoración obrante al folio 565 de las actuaciones.

IV.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad conforme a la Ley, debiendo aportarse para su desvirtuación prueba de cargo de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos y la participación o intervención del acusado en los mismos.

Partiendo, como no puede ser de otro modo, del principio de presunción de inocencia, y, en relación con lo expuesto en el apartado segundo de la valoración de la prueba, en cuanto a Alexander , no existiendo respecto al mismo prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, el sentido de la presente respecto a dicho acusado ha de ser, necesariamente, absolutorio.

SEGUNDO.- Respecto al otro acusado, Bernardo , en base a lo expuesto en los apartados primero y tercero a quinto de la valoración de la resultancia probatoria obtenida, ha de concluirse resultar él mismo autor (artículo 28 del Código Penal) de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, si bien en grado de tentativa (artículo 16.1), al no tener el mismo en su poder o a su disponibilidad la sustancia intervenida.

Al respecto la STS nº 170/2003, de 10 de febrero: "... Esta Sala ha admitido en algunas ocasiones que la conducta del destinatario de un paquete postal conteniendo droga, dadas ciertas condiciones, pudiera ser calificada como tentativa del delito correspondiente. Así, en casos en que el destinatario no sólo no llegó a tener contacto físico con la sustancia, sino que, sobre todo, fue rigurosamente ajeno a la puesta en circulación de la misma, es decir a la negociación y a las gestiones que dieron lugar a que una cantidad concreta de ésta entrase en circulación con destino al mercado, formas de operar que sí tienen relevancia típica a los efectos del artículo 368 del Código Penal...".

La STS número 1041/2002, de 5 de junio, estimó el delito de grado de tentativa, indicando que el acusado "...Ciertamente estuvo dispuesto a cooperar en un acto de tráfico de hachís, pero su disposición no alcanzó a otra actividad que a presentarse con su vehículo en el lugar donde le dijeron esperara para descargar la droga que venía en un barco, como quiera que antes de poder realizar esa ayuda hubo de ausentarse del lugar prevenido (ante la presencia de la Guardia Civil), su actividad no puede considerarse verdadera facilitación o favorecimiento del acto del tráfico, sino solo una tentativa incompleta pues no llegó a realizar la totalidad de la acordada cooperación para el delito y así su pena habrá de disminuir de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 62 del Código Penal...".

Sobre la misma cuestión, la STS nº 794/2002, de 30 de abril, declara: "Es doctrina reiterada de la Sala que al configurarse el delito de tráfico de drogas como de mera actividad y de mero riesgo abstracto, resulta difícilmente concebibles formas imperfectas de ejecución. Así como que es suficiente para la consumación del delito el que la sustancia haya quedado sujeta a la voluntad del destinatario (artículo 438 del Código Civil), sin necesidad de contacto físico o de una posesión material de la droga.

En los casos de envió de droga desde el extranjero, por correo u otro sistema de transporte, hay que distinguir:

A.- Si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor de un delito consumado por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico.

B.- Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre ya en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber participado en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justamente en ese momento, se trata de un delito intentado". La sentencia condena a uno de los acusados como autor de un delito intentado contra la salud pública por considerar tuvo una intervención posterior a la trama ideada por otro de los acusados "limitada a llevar a éste en su automóvil a recoger la mercancía y a vigilar la oficina. Por tanto, respecto a él, el delito contra la salud pública apreciado por el Tribunal de instancia ha quedado en el grado imperfecto de la tentativa, al no haber tenido nunca la posesión de la droga".

Por su parte, la STS nº 1697/2001, de 3 de diciembre, expresa: "En relación a la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, la jurisprudencia de esta Sala ha adoptado en tal materia un criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el artículo 344 del Código Penal de 1973 y en el 368 del Código Penal de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquiriente, el delito queda perfeccionado".

"3Excepcionalmente, se ha admitido la imperfección en el supuesto de actos de tráfico verificados por el adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa civil de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse".

"3Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte, es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurarse como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida". La misma sentencia concluye: "Puede considerarse que quedará en grado imperfecto el delito de tráfico de drogas, si la acción del sujeto no determina un desplazamiento territorial de la droga -mediante su transporte- o posesorio, -mediante la transmisión-, pero quedará consumado el delito si la acción del acusado origina un traslado geográfico del estupefaciente, aunque no se consiguiera el desplazamiento posesorio pretendido, por haber sido interceptada la droga antes de su entrega al destinatario".

Asimismo, la STS número 319/2001, de 5 de marzo, establece: "Es cierto que esta Sala ha administrado el reconocimiento de la tentativa de manera muy rigurosa en la materia, debido a que el tratamiento legislativo de los delitos contra la salud pública implica un sensible adelantamiento del umbral de la consumación que deja poco espacio para el juego de las formas imperfectas. Por eso se ha acuñado un concepto de "disposición" asociado al de "favorecimiento" del consumo de drogas particularmente amplio, necesario para abarcar el modus operandi de los grandes traficantes, como recuerda la sentencia de 7 de enero de 1999, que cita el Fiscal. Con ello se busca evitar un trato privilegiado a los responsables de las conductas generadoras de mayor riesgo para el bien jurídico protegido, quienes -como la experiencia enseña- no entran nunca en contacto físico con el objeto de su comercio ilegal. Ahora bien, es obvio que ese tipo de casos tiene escasamente que ver con los de los afectados por este recurso, cuya aportación consiste en prestar mano de obra en uno de los momentos más comprometidos, precisamente para propiciar la inmunidad de quienes diseñan, ponen en marcha y teledirigen de manera efectiva las operaciones criminales en su globalidad. Es por lo que, aun considerada como excepcional, la figura del delito intentado es también de aplicación a los tipos de los artículos 368 y 369 del Código Penal, como lo demuestra la propia jurisprudencia minuciosamente analizada por la Audiencia Provincial, que conoce supuestos idénticos al que se examina, en los que la condena fue por delito frustrado. Así, las sentencias de 4 de noviembre de 1997 y de 3 de marzo de 1999, a las que cabe añadir otras, como las de 26 de marzo de 1997 y la de 21 de junio de 1999. Todas se refieren a supuestos en los que el acusado, ajeno al plan rector de la operación de transporte de la droga y, por tanto, sin la menor capacidad de incidir en él, tuvo una participación limitada a prestar su contribución como destinatario transitorio, que no final, de aquélla, dirigida realmente y en último término a otra persona que, mediante el pago de ese servicio, eludía el riesgo inherente al momento de la recepción del envío". En el caso concreto enjuiciado en dicha sentencia se concluye que los acusados no mantuvieron relación alguna de los expendedores de envío, ni tampoco llegaron a ser poseedores de hecho de la sustancia, ni podrían haberlo sido en ningún caso en la situación en que se produjo de entrega controlada, pues la droga no habría entrado nunca en su ámbito de disponibilidad, por más amplitud que se dé a este concepto, expresando, finalmente "... Lo intentaron, pero no tuvieron la más mínima posibilidad de llegar a hacerse cargo de la cocaína para entregarla a su destinatario. Por eso su propósito, y, con él, el delito cometido debe considerarse intentado, en el sentido de la tentativa acabada".

TERCERO.- Califica el delito el Ministerio Fiscal como un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud de los artículos 368 y 369 número 3 del Código Penal, recogiendo este último precepto el subtipo agravado del tráfico de drogas en cantidad de "notoria importancia". Pues bien, en acuerdo tomado por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 19 de octubre de 2001, respecto a dicho subtipo agravado, se estableció el criterio de que el mismo debería ser apreciado a partir de la cantidad de droga que representen quinientas dosis diarias de un consumidor medio de la sustancia de que se trate, según los datos facilitados sobre el particular por el Instituto Nacional de Toxicología en su informe de fecha 18 de octubre de 2001, que en cuanto se refiere a la cocaína, como en este caso concreto, suponen setecientos cincuenta gramos de cocaína pura.

La cocaína intervenida fue en cantidad de 1.003,54 gramos con una pureza del 79,2%, lo que supone una cantidad de cocaína pura de 794,80 gramos, superior al umbral de aplicación del criterio de notoria importancia del artículo 369.3 del Código Penal, fijado para esta sustancia en 750 gramos.

Ahora bien, conforme a la resultancia probatoria obtenida en el presente, y ya expuesta, no puede concluirse, como se expresa en el apartado cuarto de la valoración de la prueba, que Bernardo fue a recoger o a disponer para su transporte de la totalidad de la droga incautada, sin que pueda presumirse en contra del reo, por lo que no puede incardinarse su conducta en el subtipo agravado del apartado 3º del artículo 369 del Código Penal.

CUARTO.- No concurre en el acusado, Bernardo , circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad penal. La defensa de dicho acusado así lo expresaba en el escrito de calificación, si bien en el acto del juicio, modifica la conclusión correspondiente, pretendiendo que concurre en el mismo la circunstancia atenuante de drogadicción, 2ª de las prevenidas en el artículo 21 del Código Penal. No obstante, ninguna acreditación existe al respecto, al margen de la simple manifestación del acusado de ser consumidor de cocaína los fines semana; sin embargo, no se ha acreditado que al momento de cometer el delito Bernardo se encontrase en situación de afectación de sus facultades cognoscitivas o volitivas derivada de la pretendida adicción, por lo que no ha lugar a apreciar la concurrencia de tal circunstancia modificativa de la responsabilidad penal.

QUINTO.- En cuanto a la pena a imponer al acusado, Bernardo , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad, habrá de partirse de que, conforme al artículo 66 del Código Penal, la pena ha de individualizarse atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. La pena prevenida, conforme al artículo 368 del Código Penal, es la de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. Asimismo, considerado autor del delito en grado de tentativa, en virtud de lo dispuesto en el artículo 62 del Código Penal, habrá de imponerse la pena inferior a uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado en la extensión que se considere adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

Partiendo de lo expuesto, teniendo en cuenta el grado de ejecución alcanzado, aún en relación con la gravedad del delito intentado, procede imponer al acusado la pena inferior en dos grados a la correspondiente al delito consumado, concretada en la pena de un año de prisión, y accesoria (artículo 56 del Código Penal) de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa (artículo 377 del Código Penal) de 30.000 (treinta mil) euros.

SEXTO.- Procede el comiso definitivo de la sustancia, objetos y dinero incautados al acusado por la presente condenado a los que se dará el destino legal (artículos 127 y 374 del Código Penal).

SEPTIMO.- En virtud de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, han de imponerse al acusado, Bernardo , la mitad de las costas causadas, declarando de oficio, las originadas respecto al acusado absuelto, Alexander .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, debemos absolver y absolvemos a Alexander , mayor de edad y debidamente circunstanciado en autos, del delito contra la salud pública de que venía siendo acusado, declarando de oficio la mitad de las costas causadas.

Y, debemos condenar y condenamos a Bernardo , mayor de edad, sin antecedentes penales, como autor responsable de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, en grado de tentativa, sin concurrencia de circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISION y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 30.000 (TREINTA MIL) EUROS, imponiéndole la mitad de las costas procesales causadas.

Se acuerda el comiso definitivo de la sustancia, objetos y dinero incautados, a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se le impone se abonará al acusado condenado el tiempo en que, por esta causa, hubiera estado privado de libertad.

Se aprueba el auto de insolvencia parcial dictado por el Juez Instructor en la pieza de responsabilidad civil de Bernardo .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer recurso de CASACION, en el plazo de cinco días, contados al siguiente de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.