Sentencia Penal Nº 85/2005, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 8/2003 de 22 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO DE SALA 8/03

SUMARIO 6/03

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN N° 1

Iltmo. Sr. Presidente.

Dña. Manuela Fernández Prado.

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Ricardo Rodríguez Fernández.

Dña. Flor Sánchez Martínez.

En la villa de Madrid, el día 22 de diciembre de 2005, la sección primera de la Sala Penal de la Audiencia Nacional, ha dictado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 85 / 2005

En el sumario N° 8/03, seguido por los delitos de asesinato y otros, en el que han sido partes, como acusador público el Ministerio Fiscal, y como acusación particular la Abogacía del Estado, y como acusados:

Gonzalo , Macarra , natural de Elgoibar (Guipúzcoa), nacido el día 27 de noviembre de 1943, hijo de Prudencio y Manuela, sin antecedentes penales computables en esta causa, con DNI n° NUM000 . En prisión provisional por esta causa desde el 17.12.02, representado por el procurador D. Javier Cuevas Rivas y defendido por la Letrada Da Jone Goiricelaia.

Juan Francisco , Gamba , natural de Mondragón (Guipúzcoa), nacido el día 15 julio de 1961 hijo de Tomas y Angela, sin antecedentes penales computables en esta causa, con DNI n° NUM001 . En libertad provisional por esta causa privado de ella desde su detención el 15.03.04 hasta el 16.03.04. Representado por el Procurador D. Javier Cuevas Rivas y defendido por la Letrada Da Arancha Zulueta Amuchastegui.

Ramón , Cachas , natural de Miravalle (Vizcaya), nacido el día 24 de marzo de 1959, hijo de Joaquín y María Asun, sin antecedentes penales computables en esta causa, con DNI n° NUM002 . En prisión provisional por este procedimiento desde el 23.11.02. Representado por el procurador D. Javier Cuevas Rivas y defendido por la Letrada Da Arancha Zulueta Amuchastegui.

Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Manuela Fernández Prado

Antecedentes

PRIMERO- Las actuaciones se iniciaron como Diligencias Previas, incoándose sumario n° 6/03.

En auto de 4 de junio de 1982 se acordó el sobreseimiento provisional por no existir autores conocidos.

En mayo de 1988 se reabrió para unir informes sobre las armas y el 30 de mayo de 1988 se recibió testimonio de las declaraciones de Juan Francisco . En auto de 9 de mayo de 1989 se volvió a acordar el sobreseimiento provisional.

En enero de 1995 se remitió por el Juzgado de Instrucción n° 5 el testimonio de las declaraciones prestadas en junio de 1993 por Juan Francisco y en febrero de 1995 se acordó la reapertura.

En auto de 12 de junio de 1995 se acuerda nuevamente el sobreseimiento.

En enero de 2003 se reabrió al recibir testimonio de la declaración de Ramón , prestada en noviembre de 2002, y después de la de Gonzalo , prestada en diciembre de 2002.

En auto de 11 de marzo de 2004 se decretó el procesamiento de Ramón , Juan Francisco Y Gonzalo .

En Auto de 31 de marzo de 2004 se declaró la conclusión del sumario.

SEGUNDO- Recibidas las actuaciones en este Tribunal se confirmó la conclusión del sumario y se acordó la apertura del juicio oral.

TERCERO- Tras las calificaciones de las partes los días 12 y 13 de diciembre se inició la celebración del juicio oral. Tras la práctica de las pruebas, propuestas por las partes y admitidas por el Tribunal, el Ministerio Fiscal califica los hechos como constitutivos de:

Cuatro delitos de asesinato frustrado, primeramente tipificado en el art. 406 del Código Penal, Texto Refundido de 1973 ; y actualmente, como delito de tentativa de asesinato terrorista, en los arts. 138,139 y 572.1.1° y 2 del Código Penal (Ley Orgánica de 23.11.1995 )

Delito de robo de vehículo con intimidación y porte de arma, y con toma de rehenes, primeramente tipificado en los arts. 500, 501-4° y 516 bis del Código Penal, Texto Refundido de 1973 ; y actualmente, como delito de robo con intimidación y delito de detención ilegal, en los art. 237, 242 y 244.1 ; y art. 163.1 , respectivamente; y en relación con el 574 del Código Penal (Ley Orgánica de 23.11.1995 ).

De dichos delitos estimo autores materiales y directos a los procesados Ramón , Juan Francisco Y Gonzalo , conforme a los art. 14-1° del Código Penal derogado y 27 y 28 párrafo primero del Código Penal nuevo.

Sin concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitando se imponga a los procesados Ramón , Juan Francisco y Gonzalo tres penas - a cada uno de ellos - de VEINTICINCO AÑOS de reclusión mayor; una por cada delito de asesinato frustrado. Y - también a cada uno - una pena de NUEVE AÑOS de prisión mayor por el delito de robo con intimidación y porte de arma y toma de rehenes. Ello con arreglo al Código Penal derogado por ser más beneficioso para los reos.

Accesorias y costas. Y la limitación de la regla 2ªdel art. 70 si procediere, caso de aplicación del Código Penal derogado.

En concepto de responsabilidad civil Ramón , Juan Francisco y Gonzalo indemnizarán cada Guardia Civil víctima del atentado a razón de 300 € por cada día de lesión; y además, al Guardia D. Vicente con 20.000 € por el conjunto de las secuelas, y al Guardia D. Roberto con 60.0006 por el conjunto de las secuelas.

Al Abogado del Estado se adhirió al escrito de calificación del Ministerio Fiscal.

CUARTO- Las defensas de los acusados solicitaron su absolución, alegando la prescripción de los hechos, la vulneración de derechos fundamentales, del derecho de defensa y al proceso con todas las garantías, por haber sido los acusados expulsados y no extraditados, por haberse llevado a cabo dos incomunicaciones, y subsidiariamente por no existir pruebas suficientes de cargo, y en el caso de Juan Francisco se opuso también el cumplimiento de una pena de treinta años por delitos que resultan conexos

De las pruebas practicadas en el Juicio han quedado acreditados LOS SIGUIENTES HECHOS QUE SE DECLARAN PROBADOS:

En el año 1981, Ramón , Gonzalo y Juan Francisco , mayores de edad, entonces sin antecedentes penales computables, se encontraban integrando un comando de ETA., organización que mediante el empleo de acciones violentas contra personas y bienes trata de conseguir la independencia del País Vasco del resto de España, constituyendo un comando que se denominaba Vizcaya, junto con otras personas, a las que no se refiere esta resolución, hecho no enjuiciado en esta causa.

En el mes de junio de 1981, sirviéndose de las armas y de la información sobre trayectos de vehículos de la Guardia Civil, que desde la organización se les había hecho llegar, y de sus propias comprobaciones, los miembros de este comando decidieron realizar una acción contra los vehículos de la Guardia Civil de tráfico, que solían circular por la subida de la Avenida de Zumalacárregui, en el término municipal de Bilbao, en una zona de curvas, lo que facilitaba el ametrallamiento de los vehículos, y para facilitar esta acción acordaron que se apoderarían de un vehículo, asegurándose de que su propietario no pudiese denunciar la sustracción en los primeros momentos.

Siguiendo estos planes el día 14 de junio de 1981, sobre las 20,30 horas, dos de los miembros del comando, uno de ellos Juan Francisco , abordaron a Miguel , cuando estaba tratando de aparcar su vehículo, Citroen, matrícula TI-....-X , en el Arenal, y diciendo que eran de ETA. y exhibiendo una pistola, se introdujeron con él en el coche, uno en el asiento del copiloto y otro en el asiento trasero, y le obligaron a dirigirse a la zona de la plaza del Ayuntamiento, donde le mandaron parar y bajarse del coche. En ese lugar se reunieron con otros miembros del comando, y mientras que unos se llevaron el coche, otros dos miembros del comando, uno de ellos Ramón , se quedaron en la calle junto a Miguel , para impedirle que pudiera ir ya a denunciar lo ocurrido. Cuando había pasado una media hora, estos dos individuos le dijeron que ahora ya podía ir, y se dieron a la fuga entre la gente. Miguel se dirigió a la comisaría de policía del distrito de Santiago, en Bilbao, a denunciar lo ocurrido.

Entretanto y sirviéndose de ese vehículo Citroen, matrícula TI-....-X , Gonzalo y Juan Francisco fueron a buscar las armas: dos subfusiles UZI, un fusil kalashnikov, y una escopeta, y se dirigieron a la Avenida Zumalacárregui, colocándose con otros miembros del comando con las armas preparadas, detrás de unos carteles publicitarios para no ser vistos. Poco después llegó Ramón , después de haber dejado libre al propietario del coche, y se colocó en un punto cercano donde podía observar la subida de los coches. Cuando pasado un rato, sobre las 22,15 horas, Ramón vio que se aproximaban dos vehículos de la Guardia Civil, avisó con un silbido a sus compañeros.

En el momento en que los dos vehículos tomaban la curva Gonzalo y Juan Francisco , junto con los demás, empezaron a disparar ráfagas contra los coches, tratando de alcanzar a los ocupantes.

El primero de los coches KTX-....-K , pese a ser alcanzado por numerosos impactos, pudo continuar su marcha, al resultar con rasguños su conductor, el guardia civil Aurelio , mientras que el ocupante, guardia civil Roberto , resultó herido en la cabeza. El segundo de los vehículos, QMY-....-Q , se detuvo al resultar gravemente herido el conductor, guardia civil Vicente , mientras que el ocupante, guardia civil Jesus Miguel , sólo sufrió rasguños, por lo que éste último consiguió auxiliar a su compañero, sacándolo del vehículo, y en un taxi, que circulaba detrás, llevarlo a un centro sanitario.

Entre tanto Ramón , Gonzalo y Juan Francisco se dieron a la fuga en el Citroen, matrícula TI-....-X .

Como consecuencia de estos hechos el guardia civil Aurelio sufrió lesiones consistentes en rasguños, y un fuerte hematoma en la zona del estómago, por el impacto de un proyectil, que entró en el coche y le alcanzo en el cierre del cinturón, lesiones que necesitaron asistencia médica, curando a los 14 días. El guardia civil Roberto sufrió lesiones de las que tardó en curar 163 días, necesitando tratamiento médico, y quedándole como secuelas cicatrices en la cabeza y brazos, así como dificultades para conciliar el sueño y ansiedad reactiva. El guardia civil Vicente sufrió lesiones, que tardaron en curar 400 días, durante los cuales necesitó asistencia médica, quedándole como secuelas cefaleas esporádicas, defecto óseo frontal y epilepsia postraumática, que hace necesaria la continuación de controles y encefalogramas anuales. El guardia civil Jesus Miguel sólo sufrió rasguños, sin que conste que necesitase tratamiento médico.

Fundamentos

PRIMERO- En el acto del juicio oral han prestado declaración como testigos dos de los guardias civiles que fueron víctimas del hecho (testigos n° 4 y 5) y que han relatado la forma en que sus dos vehículos, cada uno con dos ocupantes, fueron ametrallados y las lesiones que sufrieron. También han prestado declaración como testigos uno de los guardias civiles que confeccionaron el atestado (testigo n°2), folio 5, y el que realizó el croquis del lugar, folio 18, y que intervino en la recogida de los casquillos (testigo n° 3). A estas declaraciones se unen los informes médicos y forenses sobre las lesiones padecidas por los guardias, folios 72, 91, 93 y el reportaje fotográfico, folios 10 y ss.

Además ha comparecido como testigo el propietario del coche (testigo n° NUM003 ), que ha relatado como fue abordado, cuando estaba aparcando su coche en el Arenal, por dos personas, que dijeron ser de ETA. y que exhibiendo una pistola le obligaron a ir, conduciendo él su coche, hasta la zona de bares, donde un tercero se lleva el coche, mientras que las otras dos personas se quedan con él durante un cierto tiempo, hasta finalmente irse. Este testigo ha aclarado que no llegó a oír los disparos. También ha comparecido como testigo el miembro de la Policía Nacional que en su momento instruyó el atestado por este hecho (testigo NUM008 ).

Todo ello ha permitido estimar probada la forma en que suceden los hechos.

En cuanto a la participación de los acusados:

En el acto del juicio oral Juan Francisco reconoció que en esa época había pertenecido a ETA. y que ya había cumplido una condena refundida de 30 años, contestando sólo a las preguntas de su defensa. Ramón y Gonzalo también se negaron a declarar a preguntas del fiscal y respondieron sólo a sus defensas. Pese a ello se ha estimado probada su participación porque:

1º Juan Francisco fue detenido el día 5 de octubre de 1987, tras ser entregado por las autoridades francesas, folio 148, fue incomunicado, y, asistido de letrado de oficio, en las dependencias de la Dirección General de la Guardia Civil, folio 164, reconoció su participación en estos hechos, manifestando que él con otro miembro del comando, Romeo , robaron un vehículo a punta de pistola en el Arenal, y que se dirigieron al Ayuntamiento, que Ramón y Carlos se habían quedado con el conductor del coche, y que más tarde es Ramón quien les avisa utilizando una seña y un silbido, que a cometer la acción subieron él, Macarra ( Gonzalo ), Romeo y Juan Manuel , y como ametrallaron los dos vehículos de la Guardia Civil de Tráfico. Las diligencias sobre la sustracción del coche y la retención del conductor que entonces no se habían incorporado a las presentes, se unieron posteriormente a los folios 275 y ss., referidas en los folios 229 y ss. Cuando paso a disposición judicial, asistido de letrado, Juan Francisco hizo uso de su derecho a guardar silencio, folio 205.

El atestado que se instruye con motivo de la detención de Juan Francisco se inicia con un informe de las actividades en ETA. de este detenido, informe que aparece encabezado con fecha 4 de octubre y que ha sido ratificado por el miembro de la Guardia Civil que lo confeccionó, y que en el acto del juicio oral (testigo 6) ha afirmado que se realizó al final de las diligencias, después de que le día 9 de octubre concluyera la declaración del detenido, aunque se unió al principio como exposición al Juez instructor.

Esta falta de concordancia de la fecha no es suficiente para anular ese informe o estimarla como indicio de que se hayan realizado declaraciones antes de la presencia del letrado de oficio, para tomar estos datos, porque en el folio 144 se hace constar que se utilizan datos aportados por el propio detenido en las investigaciones efectuadas a raíz de su detención en la frontera franco española, y al relatar la cronología de su detención aparece la fecha y hora de su entrega por las autoridades francesas, su traslado a San Sebastián y después a Bilbao, para a las 14,10 horas del día 5 de octubre de 1987 ingresar en las dependencias de la Unidad de Servicios Especiales de la Dirección General de la Guardia Civil en Madrid. Ello viene a confirmar que ese informe se extendió al final aunque se haya colocado encabezando el atestado, y haciendo constar como fecha de confección la que sólo es fecha de inicio. Por otro lado en ese informe, en el folio 146, en la relación de las acciones que se imputan al detenido en el año 1981 no se menciona el hecho que ahora se enjuicia, lo que tampoco constituye prueba de descargo, pues esta acción si figura en su declaración. El testigo explica que hubo un error al omitir esa acción. Este mismo testigo miembro de la Guardia Civil es el que actuó como instructor en la toma de declaración de Juan Francisco , y ha declarado como cuando fue entregado por las autoridades francesas tenía un pié escayolado y que no recuerda otros extremos de la declaración.

Ni de la declaración de este testigo, ni de la que llevo a cabo el traslado desde la frontera a San Sebastián, y después a Bilbao, haciéndole la instrucción de derechos (testigo n° NUM004 ) se desprende la existencia de irregularidad alguna, ni elementos indiciarios de las torturas, que ahora alega para retractarse del contenido de aquellas declaraciones policiales. Torturas a las que tampoco se refirió en el momento de pasar a disposición judicial cuando decidió hacer uso de su derecho a no declarar.

2º Gonzalo , el 1 de junio de enero de 1993, después de ser expulsado de Nicaragua, en la declaración prestada en la Dirección General de la Guardia Civil, asistido de letrado de oficio, reconoció su intervención en estos hechos, relatando la forma en que dos, cree que Gamba ( Juan Francisco ) y Víctor se encargan de robar un vehículo a punta de pistola, vehículo en el que Juan Manuel y Gamba ( Juan Francisco ) se trasladan a recoger las armas, y como se vuelven a reunir a los pies de las escaleras que desde el Ayuntamiento suben a Begoña. También relata que después Cachas ( Ramón ) y Carlos , que son los que se habían encargado de la custodia del dueño del coche, se quedan retrasados para dar el silbido, y que con él realizan los disparos contra los vehículos de la Guardia Civil Juan Manuel y Víctor , mientras Gamba ( Juan Francisco ) les espera en el coche, folio 383. Al pasar a disposición judicial se negó a declarar sobre estos hechos, folio 331

De los informes forenses no se desprenden indicios de que hubiesen existido malos tratos en la declaración policial de Gonzalo , porque en el folio 295 consta el informe forense del reconocimiento del día 31 de mayo de 1993, día de su llegada a Madrid, en el que aparece que dice haber dormido poco y haber recibido alimentos periódicamente, que el trato ha sido correcto y que se niega a ser reconocido. En el folio 297 el informe forense del reconocimiento del día 1 de junio, que recoge un salpullido, y que dice haber dormido, haber recibido alimentos y no refiere malos tratos físico. En el folio 299 el informe del día 2 de junio, donde vuelve a referir trato normal, no existiendo malos tratos físico. En el folio 322 el informe del día 3 de junio, donde vuelve a referir trato normal, no existiendo malos tratos físico. En el folio 299 el informe del día 4 de junio, donde consta que dice estar bien, haber dormido poco y haber depuesto la decisión de no ingerir alimentos, ya que ceno y ha desayunado, no refiere malos tratos físicos, aunque sí psicológicos, también como está bien orientado en tiempo y espacio, que reúne condiciones físicas y psíquicas para prestar declaración, y que se aprecia una ligera marca de las esposas en las muñecas y resto sin interés.

3º Ramón , el día 25 de noviembre de 2002, después de ser expulsado de Méjico, en la declaración prestada en la Dirección General de la Guardia Civil, asistido de letrado de oficio, por estar incomunicado, folio 557, reconoció su intervención en estos hechos, relatando la forma en que a finales de junio de 1981 realizan un acción contra una patrulla de tráfico de la Guardia Civil en la subida a la Basílica de Begoña, admitiendo que fueron Juan Francisco ) y él, quienes se encargaron de robar el vehículo a punta de pistola, y que él permanece en una zona baja, encargado de avisar mediante tres silbidos, realizando el ametrallamiento sobre las 11 de la mañana. En el momento de pasar a disposición judicial, asistido de letrado de oficio hizo uso de su derecho a no declarar, folio 642 .

De los informes forenses no se desprenden indicios de que hubiesen existido malos tratos en la declaración policial de Ramón , porque en el folio 518 consta el informe forense del reconocimiento de los días 23 y 24 de noviembre de 2002, en el que aparece que dice haber dormido poco y haber comido, y sobre el trato que ha recibido tortura psicológica durante el trayecto a estas dependencias, con amenaza de más, que no desea ser reconocido, y que se aprecian ligeras marcas de los grilletes en ambas muñecas, y como al día siguiente manifiesta que ha dormido, y ha recibido alimento, que esta bien y que no desea ser reconocido, respecto al trato contesta que no esta mal, no es malo. Al folio 640 consta el informe del reconocimiento del día 25 de noviembre, cuando ya dice haber prestado declaración, y que ha dormido y recibido alimento, y sobre el trato que no esta mal y no desea ser reconocido. Tampoco estos indicios aparecen en las declaraciones de los miembros de la Guardia Civil que las tomaron (testigos 9 y 10).

El día 2 de junio de 2003, folio 718, Ramón , ante el Juez que instruía esta causa y asistido de su letrado, al ser preguntado por esta acción reconoció que era cierto lo que había declarado ante la Guardia Civil en noviembre y que su intervención fue la de hacer la señal al paso de la patrulla de tráfico, aunque no sabía que la intención del comando era la de asesinar a esas personas, y que también intervino en la sustracción del vehículo.

4º Gonzalo el día 17 de diciembre de 2002 fue nuevamente detenido al ser expulsado de Venezuela, vía aérea con destino a España, incomunicado y ante el Letrado de oficio, el día 19 de diciembre de 2002, folio 773, volvió a reconocer su participación en estos hechos, con Cachas ( Ramón ) y Gamba ( Juan Francisco ), también reconoce que previamente habían sustraído un vehículo a punta de pistola, reteniendo al propietario. Al pasar a disposición judicial, asistido de letrado de oficio, ratificó esta declaración diciendo que era cierto lo que relataba en el atestado en relación al ametrallamiento de una patrulla de la Guardia Civil de Tráfico en la carretera que sube desde el ayuntamiento de Bilbao hasta Begoña en juicio de 1981, y que habían intervenido con él, Cachas y Gamba , con otros, en los términos que señala en la declaración policial.

Los informes forenses sobre los reconocimientos de los días 17, 18 y 19 de diciembre de 2002 constan en los folios 749, 750 y 751, en ellos se recoge que niega haber recibido malos tratos y no se evidencian signos de lesión.

La existencia de indicios de malos tratos o de presión en estas declaraciones tampoco se desprende de las declaraciones de los miembros de la policía, que intervinieron en su toma de declaración (testigos NUM005 y NUM006 ), y en su detención y traslado (testigo NUM007 y NUM008 ).

Poniendo en relación la declaración de Gonzalo , reconociendo su participación y la intervención de los otros dos acusados, en diciembre de 2002, que si fue objeto de ratificación judicial, con la anterior declaración de este acusado, que no fue ratificada judicialmente, y con las anteriores de los otros dos acusados, especialmente con la Ramón , reconociendo los hechos ante el Instructor, junto con los elementos antes descritos para considerar que todas fueron practicadas en legal forma, y teniendo en cuenta que vienen a coincidir en lo esencial, no presentando mas divergencias que las que resultan explicables por el tiempo transcurrido y la multiplicidad de las acciones del comando, y que también concuerdan con el armamento empleado, y con la versión de las víctimas, existen elementos suficientes de corroboración para llevar al Tribunal a la convicción de que los hechos se produjeron en la forma declarada probada, teniendo los acusados la actuación que se describe. El que constituían un comando de ETA. no sólo lo manifestaron ellos mismos al propietario del coche, sino que se desprende tanto del tipo de acción realizada, por haber tomado como objetivo a miembros de la Guardia Civil, como por el armamento utilizado. La intencionalidad de matar se desprende de la forma de ejecutar la acción ametrallando los vehículos, contra los que hicieron impactar numerosos disparos,

SEGUNDO- Respecto a la prescripción, alegada por las defensas hay que partir de que el plazo aplicable no es de 15 años como alegan las defensas, sino de 20 años, a tenor de lo establecido en los arts. 113.1° del antiguo CP. y 130 y 131.1° del nuevo CP., ya que debe tenerse en cuenta la pena aplicable en abstracto, como establece el TS. entre otras en la sentencia de 7 de febrero de 2001 , que señala como desde la Junta General celebrada el 29 de abril de 1997, se alcanzó el acuerdo de que se deberá tener en cuenta la pena abstracta fijada en el respectivo tipo penal, con independencia del grado de ejecución, forma de participación o circunstancias modificativas que puedan determinar una pena distinta. En cualquier caso siempre la pena máxima sería de reclusión mayor, en el antiguo código penal, o de 15 años o más, en la nuevo, con lo que el plazo de prescripción sería en todo caso de 20 años.

Para la aplicación de este plazo debe tenerse en cuenta lo siguiente:

El hecho se llevó a cabo el 14 de junio de 1981.

En auto de 4 de junio de 1982, folio 94 , se acordó el sobreseimiento provisional por no existir autores conocidos.

En mayo de 1988, folio 102, se reabrió para unir informes sobre las armas y el 30 de mayo de 1988 se recibió testimonio de las declaraciones de Juan Francisco , prestadas en octubre de 1987, donde se hace la mención antes expuesta sobre las personas que intervinieron con él en esa acción, declaración que no ratificó judicialmente al haber hecho uso de su derecho a no declarar.

En auto de 9 de mayo de 1989, folio 288 , se volvió a acordar el sobreseimiento provisional.

En enero de 1995, folio 292, se remitió por el Juzgado de Instrucción n° 5 el testimonio de las declaraciones prestadas en junio de 1993 por Juan Francisco , expuestas en el fundamento anterior, y en febrero de 1995 se acordó la reapertura, folio 483.

En auto de 12 de junio de 1995, folio 494 , se acuerda nuevamente el sobreseimiento.

En enero de 2003 se reabrió al recibir testimonio de la declaración de Ramón , folio 496, prestada en noviembre de 2002, y después de la de Gonzalo , prestada en diciembre de 2002.

En auto de 11 de marzo de 2004 se decretó el procesamiento de los ahora acusados, folio 1333 .

En Auto de 31 de marzo de 2004 se declaró la conclusión del sumario.

El Tribunal Supremo en la Sentencia de 02.03.05 , dictada precisamente revocando una estimación de la prescripción acordada por esta Sección, valorando la eficacia interruptiva de la prescripción de las declaraciones prestadas por Juan Francisco , ha señalado como

" En cualquier caso, y con independencia de las particularidades de cada supuesto, "lo que la Ley exige, en todo caso, no es cualquier movimiento del procedimiento, sino actos procesales dirigidos contra el culpable, dado que lo que determina la extinción de la responsabilidad es el aquietamiento de la acción y que la acción sólo se impulsa mediante actos que tiendan a su realización", (STS n° 1559/2003, de 19 de noviembre, que cita la STS n° 1035/1994, de 20 de mayo ) "...

" Lo que no debe plantear duda alguna es que cuando existe una actuación judicial que supone una inculpación de una persona determinada, necesariamente provisional al producirse en la fase de instrucción, se interrumpe el plazo de la prescripción. Y que la citación para declarar en calidad de imputado, y, con mayor razón, la misma práctica de la declaración, son actos de imputación, en cuanto sitúan al afectado en la posición de imputado en el procedimiento, aun cuando en principio solamente sea para el ejercicio de sus derechos. En ambos casos es claro que el procedimiento penal se dirige contra el imputado ".

Así el Tribunal Supremo entiende que la declaración en concepto de imputado, tras ser informado debidamente de sus derechos, siendo interrogado por los hechos aunque sea en otra causa, es suficiente para considerar interrumpida la prescripción, respecto a todos los hechos por los que es interrogado, y ello aunque al recibir el testimonio de la declaración no se hubiese acordado formalmente en éste la continuación de la causa. En este caso además si se produce tal reapertura.

Esta doctrina entienden las defensas que fue modificada por el Tribunal Constitucional en la Sentencia de 14.03.05 , pero esto no es así, al menos en el aspecto que ahora nos ocupa, ya que la Sentencia del Tribunal Constitucional contempla el caso de una querella presentada, sin producir consecuencia procesal alguna, por inactividad del órgano judicial durante más de dos años. Mientras que aquí se trata de la eficacia interruptiva de la declaración de un imputado, declaración que aunque se haya prestado en el seno de otro procedimiento, se refiere también al hecho objeto de este procedimiento, al que se incorpora por testimonio. Se trata por tanto precisamente de una actuación judicial y no de la simple presentación de una querella.

Todo obliga a considerar que en este caso la declaración prestada por Juan Francisco en octubre de 1987, en concepto de imputado, informado de sus derechos, al ser interrogado sobre su participación en este hecho, interrumpió el plazo de la prescripción respecto a él.

Respecto a los demás acusados Gonzalo fue detenido en 1993 y también declaró en concepto de imputado sobre este hecho, antes de que transcurriesen los veinte años, y tras esa reapertura ya existe un informe fiscal de fecha 10 de febrero de 1995, folio 480, donde se menciona también a Ramón y se solicitan diligencias, que se acuerdan en Auto de 14 de febrero de 1995 por el Instructor, con lo que no cabe pretender que el procedimiento no se dirigió contra ellos antes de los veinte años.

Al acordarse nuevamente el sobreseimiento se reanudó el cómputo del plazo de prescripción de los 20 años, plazo que no había transcurrido cuando se procedió a la nueva reapertura, ni cuando se dictó el auto de procesamiento.

TERCERO- Las defensas pretenden que el haber acudido y de forma reiterada a los procedimientos de expulsión en lugar de a una petición formal de extradición supone una vulneración de la ley, que le impidió acudir a las causas de oposición a la extradición, lo que por aplicación del art. 11 de la LOPJ . vicia de nulidad todo el procedimiento.

Esta cuestión ha sido ya antiguamente resuelta por el T. S. en las Sentencias de 14 de diciembre de 1989 y de 18 de noviembre de 1999 , con motivo de una expulsión desde Francia, que incluso posteriormente había sido declarada nula por un Tribunal administrativo francés, manteniendo que existen en todos los países (en algunos con regulación legal expresa, como sucede en España y Francia) procedimientos de expulsión de extranjeros cuando éstos no reúnen los requisitos exigidos por el Ordenamiento vigente en cada lugar, cuya aplicación es de la competencia exclusiva del Estado que la efectúa, sin que el que recibe al expulsado tenga ninguna posibilidad jurídica de pedir la revisión de tal medida. Cuando, como ha ocurrido en el caso presente, se ha producido una expulsión por Francia de un ciudadano español que se entrega a la Policía de aquí, y se trata de un perseguido por la Justicia y en tal concepto es entregado a las autoridades judiciales competentes, éstas no tienen otra opción que la de cumplir con sus deberes de tramitación del proceso correspondiente con todas las garantías y de conformidad con la legislación vigente en España, sin tener que examinar la legalidad de la expulsión anterior porque esto es competencia exclusiva de las autoridades francesas.

En consecuencia en este caso no cabe entrar a cuestionar las expulsiones realizadas desde Francia, Nicaragua, Méjico o Venezuela, cuya regularidad no puede afectar a este procedimiento pues los miembros de la Policía o Guardia Civil españoles no podían dejar de aceptar a esas personas de nacionalidad española y expulsadas de esos países.

CUARTO- La defensa de Gonzalo alega que las dos detenciones de su representado vulneran los art. 17 1º y 2° y el art. 24 de la Constitución, que existe abuso del derecho y fraude de ley , entendiendo aplicable el art. 11 de la LOPJ .

Aunque esta defensa alegue que como cuestión nueva invoca el art. 11 . lo cierto es que se trata de la misma cuestión planteada en la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2005, en el sumario 181/81 , y la respuesta que ha de darse es la misma. No cabe entender afectadas de nulidad las actuaciones por la incomunicación a la que es sometido en España el procesado Gonzalo tras ser entregado por parte de las autoridades de Venezuela en diciembre de 2002, a pesar de que ya fue detenido e incomunicado tras una primera entrega por parte de las autoridades de Nicaragua en junio de 1993. Sólo cabría entender la existencia de un abuso del derecho cuando se tratase de detenciones en incomunicaciones inmediatas o muy próximas, sin que la aparición de nuevos elementos incriminatorios, que justifiquen la nueva detención con la reiteración de las medidas privativas de libertad y restrictivas de derechos. En este caso no existe ningún indicio que pueda ser indiciarlo de abuso de derecho o fraude de ley (art. 11 LOPJ). Transcurren más de 9 añosentre ambas detenciones, y por otro lado no se puede afirmar que las declaraciones sean idénticas ni que no existieran datos o hechos nuevos sobre los que se pudiera y debiera interrogar al detenido, en este sentido debe destacarse la declaración de Ramón , como dato nuevo, además de que la incomunicación de 2002 se produce en relación con otro sumario, distinto del que da lugar a la primera. Por otro lado el art. 539 de la LECrim da cobertura legal a nuevas detenciones.

También debe destacarse que la presión psicológica, que la defensa pretende que es el motivo de la nueva detención y que está justificada por el informe forense, no es tal, ya que lo único que recoge ese informe son esas manifestaciones del detenido, que no concreta, sin mencionar indicio alguno objetivo que las avale o confirme, y además se trata de la primera detención y no de la segunda. Los informes forenses sobre los reconocimientos de los días 17, 18 y 19 de diciembre de 2002 constan en los folios 749, 750 y 751, en ellos se recoge que niega haber recibido malos tratos y no se evidencian signos de lesión.

QUINTO- Sólo en ejecución de sentencia firme podrá el Tribunal pronunciarse sobre la cuestión pretendida por la defensa de Juan Francisco , porque hasta ese momento no podrán establecerse los efectos de una nueva condena, en cuanto a su acumulación a las ya extinguidas, dentro del mismo límite de cumplimiento. Lo que no cabe es lo que pretende su defensa al solicitar que se declare que no procede que cumpla ni un día más, ya que no cabe por ese motivo ni excluir una nueva condena, ni declararla cumplida antes de su firmeza.

SEXTO- El Ministerio Fiscal califica los hechos, en primer lugar como constitutivos de un delito de asesinato del art. 406 .

En el CP., texto refundido de 1973 , en vigor cuando ocurrieron los hechos, el delito de asesinato se encuentra definido en el art. 406 , como un delito autónomo, en el que la muerte de una persona se realiza valiéndose de medios especialmente peligrosos o reveladores de una especial maldad o peligrosidad, y dentro de estos medios el n° 1 menciona la alevosía, que a tenor de lo establecido en el art. 10-1° existe cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando medios, modos o formas en la ejecución que tiendan directa y especialmente a asegurarla, sin riesgo para su persona que proceda de la defensa que pudiera hacer el ofendido.

La forma en que colocados detrás de unos carteles en la salida de una curva, ametrallaron los vehículos de la Guardia Civil, dejó a las víctimas en la mayor indefensión, y a los autores a cubierto de cualquier respuesta, lo que permite estimar que este ataque fue alevoso, y ninguna defensa cabía contra él, y habiéndose estimado que tenían intención de matar, a todos los ocupantes de los vehículos, en este momento cuatro guardias civiles, lo que no llegó a producirse por azar, a pesar de la seguridad del ataque, los hechos deben estimarse constitutivos de cuatro delitos de asesinato, en grado de frustración, del art. 406. Io, del antiguo CP ., y art. 3 .

En el nuevo CP. este delito se encuentra contemplado en el art. 139 1º y 572.1.1° , y los delitos de atentado terrorista en el art. 572 1 . La disposiciones de este código no son más beneficiosas.

SÉPTIMO- El Ministerio Fiscal también califica los hechos como delito de robo de vehículo con intimidación y porte de arma, y con toma de rehenes, primeramente tipificado en los arts. 500, 501-4° y 516 bis del Código Penal, Texto Refundido de 1973 ; y actualmente, como delito de robo con intimidación y delito de detención ilegal, en los art. 237,242 y 244.1 ; y art. 163.1 , respectivamente; y en relación con el 574 del Código Penal (Ley Orgánica de 23.11.1995 ).

La forma en que exhibiendo una pistola obligan al propietario del coche a dirigirse a la zona del ayuntamiento, para después quitarle el vehículo, y obligarle a permanecer junto a ellos, durante un cierto tiempo, impidiéndole deambular con libertad, para que no pudiese ir a denunciar el hecho, es constitutiva del delito del delito de robo de vehículo con intimidación y porte de arma, y con toma de rehenes, de los arts. 500, 501-4° y 516 bis del antiguo Código Penal , entonces en vigor.

En el nuevo Código Penal estos hechos serían constitutivos de un delito de robo con intimidación y de un delito de detención ilegal, en los art. 237, 242 y 244.1 ; y art. 163.1 . sus disposiciones no son más beneficiosas.

OCTAVO- El art. 14 del CP., texto refundido de 1973 , no enumera supuestos genuinos de autoría, sino que indica quiénes merecen la consideración de autores a efectos de determinar la pena que les corresponda conforme al art. 49 , extendiendo el concepto de autor a otras formas de participación que se estiman de igual gravedad que la autoría propiamente dicha. El párrafo 1° se refiere a los que toman parte directa en la ejecución del hecho, lo que tradicionalmente ha sido identificado por la jurisprudencia con los que realizan alguno de los actos que integran el tipo, sin embargo en la actualidad se ha abierto paso el criterio del dominio del hecho, basado en estimar que tomar parte directa equivale propiamente a dominar el hecho o una parte esencial del mismo, con lo que supuestos que tradicionalmente se encuadraban dentro del párrafo 3°, actualmente se van estimando autores materiales, y no cooperadores necesarios. El párrafo 2° se refiere a los que fuerzan o inducen a otros a ejecutarlo, es decir que emplean la fuerza física absoluta sobre otros, o consiguen que otra persona resuelva cometer un delito, haciendo nacer en ella, de forma deliberada, la voluntad criminal. El párrafo 3° menciona a los que cooperan a la ejecución del hecho con un acto sin el cual no se hubiere efectuado, se trata pues de la cooperación mediante actos que, sin ser de ejecución propia, se insertan decisivamente en la cadena causal, y que no pertenecen al tipo.

En relación a estos hechos existió una actuación coordinada entre los acusados, también con el resto de los miembros del comando, actuaron puestos de acuerdo, respondiendo a un plan previo y ejecutándolo con un reparto de tareas, por lo que Ramón , Juan Francisco y Gonzalo son considerados responsables en concepto de autores del art. 14-1. En el nuevo CP . las formas de autoría se encuentran definidas en el art. 28 .

NOVENO- No se plantea la existencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal.

Para individualizar la pena debe tenerse en cuenta la gravedad de los hechos, que sólo por azar no tuvieron otras consecuencias, y que se llevaron a cabo desde un grupo terrorista como ataque a las bases del Estado democrático y dirigido a personas que se encuentran dentro de las fuerzas de Seguridad del Estado, circunstancias que no se reflejan en la aplicación de los tipos penales, por lo que cabe que se valoren para individualizar las penas. En los delitos de asesinato frustrado se aplica la pena de reclusión mayor en grado mínimo, 20 años y 1 día, por constituir el grado medio, de la pena inferior en grado a la prevista para el delito consumado de reclusión mayor en grado máximo.

En cuanto al delito de robo se aplica la pena de 8 años y 1 día teniendo en cuenta los mismos criterios.

DÉCIMO- Toda persona penalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente y esta obligada a reparar el daño causado, así como al pago de las costas, a tenor de lo establecido en los art. 19, 109 y concordantes de CP . En este caso debe de reconocerse al Estado la subrogación por las indemnizaciones abonadas a las víctimas.

Fallo

En atención a lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española, HEMOS DECIDIDO:

Que debemos condenar y condenamos a:

1º Ramón , como responsable en concepto de autor de cuatro delitos de asesinato, a la pena de 20 años y 1 día de reclusión mayor, por cada uno de ellos; y como responsable en concepto de autor de un delito de robo a la pena de 8 años y 1 día de prisión mayor.

Se le impone como accesorias de la pena de reclusión mayor la inhabilitación absoluta, y como accesoria de la prisión mayor la suspensión de cargo público.

También se le impone el pago de la tercera parte de las costas del juicio, incluyendo las de la acusación particular.

2º Gonzalo , como responsable en concepto de autor de cuatro delitos de asesinato, a la pena de 20 años y 1 día de reclusión mayor, por cada uno de ellos; y como responsable en concepto de autor de un delito de robo a la pena de 8 años y 1 día de prisión mayor.

Se le impone como accesorias de la pena de reclusión mayor la inhabilitación absoluta, y como accesoria de la prisión mayor la suspensión de cargo público.

También se le impone el pago de la tercera parte de las costas del juicio, incluyendo las de la acusación particular.

3º Juan Francisco , como responsable en concepto de autor de cuatro delitos de asesinato, a la pena de 20 años y 1 día de reclusión mayor, por cada uno de ellos; y como responsable en concepto de autor de un delito de robo a la pena de 8 años y 1 día de prisión mayor.

Se le impone como accesorias de la pena de reclusión mayor la inhabilitación absoluta, y como accesoria de la prisión mayor la suspensión de cargo público.

También se le impone el pago de la tercera parte de las costas del juicio, incluyendo las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil indemnizarán, conjunta y solidariamente, al guardia civil Aurelio en la cantidad de 300 euros por cada uno de los 14 que tardó en curar; al guardia civil Roberto en la cantidad de 300 euros por cada uno de los 163 días, que tardó en curar, y en 60.000 euros por las secuelas; y al guardia civil Vicente en la cantidad de 300 euros por cada uno de los 400 días que tardó en curar, y en 20.000 euros por las secuelas.

Se declara la subrogación del Estado en la cantidad de 96.161,94 euros, por la indemnización abonada por las lesiones sufridas por el Guardia Civil Vicente ; y en la de 4.159,72 euros, por la indemnización abonada por las lesiones sufridas por el Guardia Civil Roberto .

Conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, con instrucción de los derechos que les asisten frente a la misma.

Así por ser esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma de costumbre. Doy fe.