Sentencia Penal Nº 85/2007, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 26/2007 de 02 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00085/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA (Sección 6ª)

Rollo de apelación penal núm. 26/07

Jdo. de lo Penal Nº 1 Santiago

Procedim. Abreviado 37/05 (Juicio Oral 137/06)

S E N T E N C I A

Nº85/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Sexta

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANGEL PANTIN REIGADA - PRESIDENTE

D. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO

Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ

En Santiago de Compostela, a 2 de noviembre de 2007.

En el recurso de apelación penal núm. 26/07, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santiago de Compostela, en el Juicio Oral 137/06, dimanante del procedimiento Abreviado 37/05 del Juzgado de Instrucción Nº 5 de Santiago, seguido de oficio por un DELITO DE ROBO DE USO DE VEHICULO DE MOTOR, figurando como apelante Cesar , representado por la Procuradora Dña. PILAR BLANCO FERREIRA, y el MINISTERIO FISCAL. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado DOÑA Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada de fecha 22 de noviembre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santiago de Compostela, cuya parte dispositiva dice como sigue: "- FALLO: que debo condenar y condeno al acusado Cesar , como responsable en concepto de autor de un delito de hurto de uso de vehículo de motor, del art. 244.1º del Código Penal , concurre en el acusado, la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8º del Código Penal , procediendo imponerle la pena de 70 días de trabajos en beneficio de la comunidad, asimismo deberá abonar el pago de las costas procesales".

SEGUNDO: Que notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y por el condenado en la instancias, que fueron admitidos en ambos efectos por providencia de fecha 18 de diciembre de 2006, acordando dar el traslado prevenido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a las demás partes personadas, que fue despachado por la representación procesal del acusado presentando escrito de oposición al recurso formulado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO: Por providencia de fecha 19 de enero de 2007 se remite todo lo actuado a esta Superioridad para la resolución del recurso, correspondiendo a esta Sección Sexta, en donde, recibidas que fueron las diligencias, se formó el rollo de apelación penal núm. 26/07, acordándose pasar las mismas a la Ilma. Sra. Magistrad0 Ponente, y señalándose el pasado día 22 de marzo de 2007 para deliberación, votación y fallo.

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia recurrida el cual se reproduce a continuación:

"UNICO: En hora y fecha no determinada, comprendida entre las 8:00 y las 13:00 horas del día 24- 6-05, individuo o individuos cuya identidad no consta, violentaron la cerradura de la puerta delantera derecha y el cristal triangular de la ventanilla posterior derecha, del turismo Ford Fiesta, matrícula D-....-DT , propiedad de Jesús Luis que lo había dejado estacionado y perfectamente cerrado en el municipio de Teo, concretamente en el acceso al área de servicio de la A-9 (Km. 81), y tras romper el bloqueo de la dirección y practicar el denominado puente lo pusieron en marcha circulando por un itinerario que no consta.

No se ha acreditado que el acusado, Cesar , mayor de edad, anterior y ejecutoriamente condenado por sentencias, con fechas de firmeza, 26-04-04, 28-3-05, 14-12-05 y 12-4-05 , las tres primeras por delitos de robo con fuerza en las cosas, y, la última por simulación de delito, interviniera en tales hechos pero sí que en algún momento comprendido entre el día de la sustracción y el momento en el que fue encontrado, se subió al vehículo, lo puso en marcha y circuló a bordo del mismo conduciéndolo, hasta que lo abandonó en el lugar de El Carrizal, Coristanco. Fue localizado el citado vehículo por la Guardia Civil a las 9:25 horas del día 25 de junio de 2005".

Fundamentos

PRIMERO: En el recurso de apelación formulado por el acusado se cuestiona la existencia de indicios suficientes que puedan conducir a una sentencia condenatoria alegando que sólo se habría encontrado una huella del acusado en el interior del vehículo, que no habría testigos del robo, ni de su utilización o abandono, y que tampoco se habría demostrado que el acusado estuviese el 24 de junio de 2005 en el área de servicio de la A-P 9 donde tuvo lugar la sustracción. Se alega también la existencia de un error en la valoración de la prueba invocando sentencias dictadas por distintas Audiencias Provinciales en casos en los que la prueba era una huella en el espejo retrovisor interior de un vehículo, en las que se habría considerado que la misma no era suficiente para fundamentar la condena.

Ha de examinarse por tanto si la prueba que ha servido de sustento al fallo condenatorio es inequívocamente de cargo y tiene entidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, debiendo tenerse presente que esa condena lo es por la comisión de un delito de hurto de uso de vehículo de motor, al considerar acreditado la juzgadora de instancia que el acusado, en algún momento, entre el día de la sustracción y el momento en el que fue encontrado, se subió al vehículo Ford Fiesta, matrícula D-....-DT , propiedad de Jesús Luis , lo puso en marcha y circuló a bordo del mismo conduciéndolo, hasta que lo abandonó en el lugar de El Carrizal, Coristanco.

Debe aclararse que, con la reforma realizada en el artículo 244.1º del Código Penal por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre , se restauró la regulación del Código Penal de 1973 en esta figura penal al añadirse a la palabra "sustrajere" que implantó el Código Penal de 1995 la expresión "utilizare sin la debida utilización", lo que supone que ahora en el tipo penal se comprende, tanto la acción del que toma o se apodera del vehículo, como la del que lo usa sin haber tomado parte en la sustracción pero conociendo su ilícita procedencia. Ha de entenderse por tanto de aplicación, en lo que se refiere a la acción descrita, la jurisprudencia anterior al Código Penal de 1995 , que estimó que este delito se consumaba en el momento en que el autor tenía sobre el vehículo la disponibilidad del uso, bien por "utilización ab initio" (sustracción) del vehículo o bien por "utilización sobrevenida" tras la sustracción cometida por otro, ya ocupen plaza como conductor o como simple pasajero (SSTS 11 diciembre 1990 y 22 febrero 1993 )

SEGUNDO: Es doctrina jurisprudencial reiterada la que admite la efectividad de la pericial dactiloscópica como prueba para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (entre otras, SSTS 27 de abril y 2 de noviembre de 1994, 18 de septiembre de 1995, 20 de enero de 1998, 30 de junio de 1999, 19 de junio y 10 de julio de 2000 ), señalando que constituye una prueba plena en lo que respecta a la acreditación de la presencia de una persona determinada en el lugar en el que la huella se encuentra, que constituye solamente un indicio de la intervención de aquél en los hechos enjuiciados, que habrá ser valorado con el conjunto de circunstancias que rodean tal descubrimiento, como podrán ser, el objeto o lugar de su aparición, las explicaciones ofrecidas por el acusado en orden a justificar tal hallazgo, y las características del local o lugar, a fin de verificar si la posibilidad de que tal presencia pueda ser natural o compatible con una presencia anterior del acusado en el lugar.

En este caso el informe dactiloscópico reveló que la huella dactilar obtenida en el espejo retrovisor del turismo coincide con la impresión dactilar del dedo pulgar de la mano derecha del acusado de la tarjeta decadactilar del acusado, que consta posee múltiples antecedentes policiales y judiciales, habiendo sido detenido en numerosas ocasiones por delitos contra la propiedad con posterioridad a la recogida de sus huellas dactilares.

En el informe técnico fotográfico realizado por el equipo de Policía Judicial de Carballo, con el objeto de mostrar la forma en que debió producirse la impresión de la huella en el espejo retrovisor, se recoge una secuencia fotográfica realizada utilizando el espejo retrovisor del vehículo oficial, en la cual se muestra como, una persona, al colocar el espejo, y pulsar la palanca que tiene en su parte inferior por detrás, debe apoyar su dedo pulgar en el espejo, en la forma que lo hizo su autor (folio 34), lo que es significativo de que, en algún momento anterior a su recuperación, utilizó el vehículo. La realidad mostrada por la experiencia y la lógica es que tal manipulación del retrovisor regulando el espejo para adaptarlo únicamente se corresponde con la necesidad de quien inicia una efectiva conducción del vehículo, careciendo de consistencia la explicación ofrecida por el acusado para explicar su presencia en un coche ajeno de que se limitó a entrar en el coche y coger un muñeco, y siendo incomprensible que esa huella dejada en el espejo, del dedo pulgar y en la posición indicada, se hubiera podido dejar al recoger el retrovisor del suelo.

De ahí que esta Sala considere que no se está ante un único indicio, y que el hallazgo de la huella constituye prueba suficiente de que el acusado realizó la acción que ahora se describe como delito de hurto de uso. Sería distinto el caso de que los hechos hubieran tenido lugar estando vigente la redacción anterior del artículo 244.1º en que, la descripción de la acción típica del delito concentraba dicha acción en la sustracción material del vehículo, quedando fuera de su ámbito, quienes sólo utilizaban, como conductores u ocupantes, un vehículo ya sustraído por otros, aunque actuaran a sabiendas de la sustracción previa, si no existía prueba de su participación en el apoderamiento del vehículo, de modo que, aún ante la evidencia de que el acusado hubiera conducido el turismo sustraído no cabía atribuirle le la conducta típica, como ocurre en los casos que examinan las sentencias reseñadas en el recurso.

Ha de coincidiendo con la juzgadora de instancia en que no cabe dar por acreditado que hubiera realizado los actos de fuerza material para acceder al vehículo y ponerlo en circulación que el Ministerio Fiscal asimismo le imputa al formular su acusación por delito de robo de uso, ya que la aparición de la huella dactilar en el espejo retrovisor no permite relacionarlo con la realización o participación en tales actos.

TERCERO: De modo subsidiario se plantea en el recurso de apelación del acusado que los hechos debieran ser considerados como falta al no haberse practicado un informe pericial sobre la valoración del vehículo.

Aún cuando la práctica de una diligencia pericial de tasación no es la única forma de acreditar el valor de un vehículo sustraído, ya que como indica la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal en su artículo 365 la misma se realizará "cuando sea necesario estimar el valor de la cosa", en este caso no se ha practicado prueba alguna que pueda llevar a tener por acreditado el valor del vehículo sustraído, no existiendo siquiera referencia alguna al respecto en la sentencia de instancia ni en el escrito de acusación.

Siendo necesario para que los hechos puedan ser considerados constitutivos de delito que ese valor sea superior a 400 euros, en este caso, tratándose de un vehículo de cierta antigüedad (matrícula D-....-DT ), ante la duda, debe acogerse el recurso, y considerarse los hechos constitutivos de la falta recogida en el artículo 623.3 del Código Penal (los que sustraigan o utilicen sin la debida autorización, sin ánimo de apropiárselo, un vehículo de motor o ciclomotor ajeno, si el valor del vehículo utilizado no excediere de 400 euros).

Procede imponer al acusado, atendiendo a la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal , la entidad y gravedad de los hechos, dentro de la órbita punitiva señalada en dicho precepto, la pena de multa de cuatro meses con una cuota diaria de 3 euros, ya que, aún cuando no hay prueba alguna sobre sus medios de vida, no existe el menor rastro de una situación de indigencia, que ni siquiera ha sido alegada.

De conformidad al artículo 53.1 del Código Penal : "Si el condenado no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas que, tratándose de faltas, podrá cumplirse mediante localización permanente. En este caso, no regirá la limitación que en su duración establece el artículo 37.1 de este Código . También podrá el juez o tribunal, previa conformidad del penado, acordar que la responsabilidad subsidiaria se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad. En este caso, cada día de privación de libertad equivaldrá a una jornada de trabajo".

CUARTO: El recurso formulado por el acusado ha ser estimado en el sentido precedentemente expuesto, por lo que procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación, nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que debemos ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cesar contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2006 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santiago de Compostela en el Juicio Oral 137/06 , dimanante del Procedimiento Abreviado 37/05 del Juzgado de Instrucción Nº 5 de Santiago, la que REVOCAMOS en el sentido de dejar sin efecto la tipificación del hecho como delito, procediendo su calificación como falta de hurto de uso de vehículo de motor, ya descrita, y declarando al recurrente autor penalmente responsable de la misma, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal , se le condena a la pena de cuatro meses de multa, con una cuota diaria de 3 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, así como al pago de las costas correspondientes a un juicio de faltas. Se declaran de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.