Sentencia Penal Nº 85/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 48/2006 de 20 de Marzo de 2007

Encabezamiento

CG

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo : 48 /2006

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCIÓN N. 1 de SAN LORENZO DE EL ESCORIAL

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 221 /2005

SENTENCIA Nº 85/07

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

DÑA. CARMEN COMPAIRED PLO

Magistrados/as

D. JOSE LUIS SANCHEZ TRUJILLANO

D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En MADRID, a veinte de marzo de dos mil siete

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 48/2006, procedente del Juzgado de PRIMERA INST.E INSTR. nº 1 de SAN LORENZO DE EL ESCORIAL y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN, DETENCIÓN ILEGAL, LESIONES, ALLANAMIENTO DE MORADA Y TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, contra Rosendo , nacido el 13 de marzo de 1983 en Marruecos, hijo de Ali y de Ragma, con NIE NUM000 , de nacionalidad marroquí, y sin antecedentes penales, en prisión por esta causa, siendo representado por la Procuradora Dª María Esperanza Álvaro Mateo y defendido por el Letrado D. Antonio Guerrero Maroto; contra Marcelino , en situación irregular en territorio español, nacido el 6/3/77 en Marruecos, hijo de Salah y Fatima, con nacionalidad marroquí, sin antecedentes penales, en prisión por esta causa, siendo representado por la Procuradora Dª Olga Romojaro Casado y defendido por el Letrado D. Ramón Fernández de Mera; y Gonzalo , en situación irregular en territorio español, nacido el 18/10/77 en Marruecos, hijo de Abdelkarin y Khadoj, y de nacionalidad marroquí, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, estando representado por la Procuradora Dª Olga Romojaro Casado y defendido por el Letrado D. Ramón Fernández de Mera. Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y ha actuando como ponente el Magistrado Ilmo. Señor D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito robo con violencia e intimidación previsto en el art. 237 y 242.1 y 2 del C.P ., un delito de detención ilegal previsto y penado en el art. 163.1 del C.P , un delito de lesiones, previsto y penado en el art. 147.1 del C.P .;un delito de allanamiento de morada, previsto y penado en el art. 202. 1 y 2 del C.P . y un delito de tenencia ilícita de armas previsto en el articula 564.1 2º y 2 y 3º del C.P..; reputando responsables de los mismos, en concepto de autores penales a los procesados Rosendo Marcelino y Gonzalo con la circunstancia modificativas de la responsabilidad penal del art.22.2 delCP (disfraz) con respecto a los cuatro primeros delitos, y solicitó se le impusieran las siguientes penas:

por el delito de robo con violencia e intimidación la pena de 4 años de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

por delito de detención ilegal, la pena de 5 años de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

por el delito de lesiones la pena de 2 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

por el delito de allanamiento de morada, dos años de prisión y seis meses de prisión y multa de 9 meses con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un dia de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas..

Por el delito de tenencia ilícita de armas, 18 meses de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

Y en cuanto a la responsabilidad civil, solicita se indemnice, conjunta y solidariamente a Vicente con las siguientes cantidades: 1400 € sustraídos de su cuenta corriente, 1063 euros por los daños causados y los objetos sustraídos, 360 euros por las joyas sustraídas y no recuperadas y con la cantidad de 3300 euros por los días que tardaron en curar las lesiones.

SEGUNDO.- Las defensas de los respectivos acusados, en sus conclusiones definitivas, niegan todos los hechos y su autoría, solicitando la libre absolución de sus defendidos.

Hechos

PRIMERO.- Se declara probado que sobre las 19,30 horas del día 15 de enero de 2005, tres o cuatro individuos, puestos de común acuerdo y con el ánimo de obtener un inmediato beneficio patrimonial, idearon un plan dirigiéndose a la CALLE000 , nº NUM001 de la URBANIZACIÓN000 , en el termino municipal de El Escorial, domicilio de Vicente .

Cuando Vicente salía de su caso, uno de ellos se abalanzó sobre el sujetándole con fuerza mientras otro le amenazaba con un destornillador obligándole a entrar en la vivienda.

Que una vez en el interior, y durante el forcejeo, dos de los individuos propinaron diversos golpes a Vicente , amenazándole, en esta ocasión con el destornillador y un cuchillo que igualmente llevaban, al mismo tiempo que le gritaban para que les diera el "cofre", las carabinas y las pistolas así como las tarjetas de crédito con los números, obligándole a recorrer las distintas dependencias de la casa en donde cogieron distintos objetos y tomando de una de esas dependencias una carabina propiedad de Vicente , con la que igualmente le encañonaron metiéndoselo en la boca, obligándole a facilitarles los números secretos de las tarjetas, y una vez se los facilitó, le ataron las manos y las piernas con cables eléctricos, quedándose uno de los individuos con Vicente mientras que los otros, entre las 22,13 horas del citado dia 15 de enero y las 00,08 horas del 16 de enero, acudieron a distintas sucursales del Banco Sabadell, BBVA y Banco Popular de la localidad de Collado Villaba donde, utilizando las tarjetas bancarias de Vicente y con la utilización de lo números que éste les había facilitado, consiguieron realizar extracciones de dinero por un valor de 1.400 €.

Conseguido su propósito los citados individuos abandonaron la vivienda, llevándose consigo dos escopetas, una de cañones paralelos y una de la marca Aya fabricada por Sarrasqueta, del calibre 12 y con el numero de serie NUM002 , y un vehículo Mercedes, modelo 500 SL, con matricula K-....-EK ; siendo recuperadas, con posterioridad, la escopeta seriada y el vehículo.

Al abandonar la vivienda dejaron a Vicente maniatado, situación en la que estuvo hasta que consiguió desatarse y pedir ayuda.

Los citados individuos actuaron con la cara cubierta por pasamontañas lo que impedía su identificación.

Como consecuencia de la agresión, Vicente sufrió fractura costal no desplazada, escoriazión en ambas mejillas y en las muñecas, contusiones múltiples y contractura lumbar así como trastornos psíquicos consistentes en delirios de persecución, ideas de suicidio y trastorno paranoiede, precisando para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento medico consistente en tratamiento farmacológico y fisioterapia, pudiendo también precisar tratamiento psiquiátrico. Dichas lesiones tardaron en curar 80 días, de las cuales 30 estuvo impedido para el ejercicio de sus actividades diarias.

El valor de los daños causados y de los objetos sustraídos ha sido pericialmente tasados en 1.063 € y el valor de las joyas sustraídas ha sido pericialmente tasadas en 360 €. Lo daños en el vehículo no han sido tasados.

SEGUNDO.- No se ha probado que los acusados fueran participes en la acción descrita en el hecho anterior.

Fundamentos

PRIMERO.- Aun cuando los hechos declarado probados puedan ser constitutivos de los delitos de robo con violencia e intimidación, de detención ilegal, de lesiones, de allanamiento de morada, y un delito de tenencia ilícita de armas, que se imputan a los acusados, sin embargo no ha quedado que fuera los acusados los que participaron en la acción que se ha descrito en el fáctum de esta resolución.

El principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, dejando de constituir un mero postulado ideal impregnado de abstracción y reinante sólo en el ámbito de la axiología, ha pasado a ser norma directa vinculante para todos los poderes públicos, erigiéndose en derecho cardinal y básico de todo ciudadano, incorporándose a nuestra Carta Magna entre los diversos derechos fundamentales contenidos en el Capítulo segundo del Título I de la Constitución de 1.978 . Derecho a la presunción de inocencia a que el artículo 24.2 da acogido entre el listado de los derechos fundamentales, y que ya viene reconocido y proclamado en diversos Convenios de rango internacional. Así, el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de Diciembre de 1.948 establece que toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la Ley. Declaración reiterada en el artículo 6.2 del Convenio de Roma para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de Noviembre de 1.950 y en el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos firmado en Nueva York el 19 de Diciembre de 1.966. Consignándose en el Acta Final de Helsinki de 1 de Agosto de 1.975 la importancia atribuida al respeto de los derechos fundamentales tal y como resulta especialmente de las Constituciones de los Estados miembros y de la Convención Europea de salvaguardia de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales.

De tal derecho se hace adecuado eco la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de Julio de 1.985, en cuanto constituye precepto constitucional , concibiendo su infracción como basamento suficiente del recurso de casación (artículo 5.4 ) y, en adecuado reflejo del artículo 53 de la Constitución, recordando que los derechos y libertades reconocidos en los referidos Título y Capítulo de la misma, vinculan en su integridad a todos los Jueces y Tribunales, estando garantizados bajo la tutela efectiva de los mismos; añadiendo que tales derechos enunciados en el artículo 53.2 de la Constitución se reconocerán, en todo caso, de conformidad con su contenido, sin que las resoluciones judiciales puedan restringir, menoscabar o inaplicar dicho contenido (artículo 7.1 y 2 de la Ley Orgánica citada).

Entre las múltiples facetas que comporta la presunción de inocencia, hay una, procesal, que consiste en desplazar el "onus probandi", con otros efectos añadidos. En tal sentido, el Tribunal Constitucional (Sentencias de 26 de Abril de 1.990 y 13 de Octubre de 1.992 ) ha dicho que la presunción de inocencia comporta en el orden penal al menos las cuatro siguientes exigencias:

1ª) La carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una "probatio diabólica" de los hechos negativos.

2ª) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad.

3ª) De dicha regla sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

4ª) La valoración conjunta de la prueba practicada es una facultad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

Partiendo de estas ideas iniciales, es reiterada la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional, como de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la de que la presunción de inocencia es una presunción "iuris tantum" que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado; todo ello en relación con el delito de que se trate y los elementos específicos que le configuran (así, SsTC. de 27-11-85, 19-2-87, 19-9 y 1-12-88 y 20-2-89, y del T.S. de 19-5-87, 17 y 20-10-88 , entre otras muchas).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de1999 , recogía lo expuesto, estableciendo:" La presunción de inocencia proclamada en el artículo 24.2 de la Constitución Española se caracteriza porque:

A) comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal, y la culpabilidad del acusado entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho.

B) Exige para su enervación que haya prueba que sea:

1) "real", es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio.

2) "válida" por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales.

3) "lícita", por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales.

4) "suficiente", en el sentido de que, no solo se hayan utilizado medios de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un "resultado" probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir: no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el Órgano juzgador para formar su convicción condenatoria; y en tal sentido ya declaró la Sentencia del Tribunal Constitucional 150/1989, de 25 de septiembre EDJ 1989/8349 , que los medios de prueba han de tener un signo o sentido incriminador respecto de la participación del acusado en el hecho, siendo por tanto prueba de cargo.

C) El control del respeto a este derecho fundamental en el recurso de casación supone la comprobación de que en la causa existió prueba que pueda calificarse como auténticamente de cargo, pero sin invasión alguna -una vez comprobada su existencia objetiva- de las facultades que, ya en la esfera de la valoración de la prueba, competen con carácter exclusivo al Tribunal sentenciador con arreglo a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 (SS.TC. de 28 de mayo EDJ 1992/195460 y 1 de julio de 1992 EDJ 1992/7188 , y Sentencia de esta Sala de 31 de diciembre de 1992 EDJ 1992/12937 , entre otras)."

SEGUNDO.- En el caso que nos ocupa, no se ha practicado en el juicio oral prueba de cargo con todas las garantías legales para enervar la presunción de inocencia; pues se ha de tener en cuenta que:

1.- La victima, Vicente , en ningún momento logra ver la cara de sus agresores y aunque en un primer momento manifiesta que iban con la cara como con pintura de camuflaje, en el acto del Juicio Oral expone que iban encapuchados y que posteriormente le taparon los ojos. La única identificación que hace de los mismos es en cuanto al numero de personas que lo asaltaron (hecho sobre el que también duda, pues algunas veces dice que eran tres, aunque pudieran ser cuatro o incluso cinco) y las características físicas que si pudo apreciar (estatura, idioma en el que hablaban etc.).

En cuanto a la exhibición de algunas de las prendas que podían llevar puestas los asaltantes, como la camisa de cuadros rojos escocesa (folio 77) manifiesta que si es idéntica a la que llevaba uno de los asaltantes pero en cuanto a las zapatillas cuya fotografía le fue exhibida (folio 304) manifiesta que dentro de la impersonalidad de la ropa que llevaba, que si pueden ser la zapatillas que llevara uno de los asaltantes pero no puede decirlo con franqueza.

En cuanto a la escopeta recuperada y que había sido manipulada, si bien la reconoce como una de las que tenía en su casa, dice que era de Alberto , e igualmente manifiesta que no tiene una seguridad matemática porque estaba un poco oxidada y que como la que tenía no la sacaba no sabe en que punto de oxidación estaba, manifiesta igualmente que podía haber estado sin verlas seis o siete años. Alberto , testifica que se la dio a Vicente hace 35 ó 40 años, y manifiesta que puede ser su escopeta, que cree que tenía un grabado en las cachas, pero lo no recuerda y ahora estaba recortada.

Evidentemente, aunque la victima goza de total credibilidad en sus manifestaciones, lo cierto es que no puede declarar ni testificar sobre lo que no vio, y por tanto no ha podido identificar en ningún momento a los asaltantes y agresores.

2.- Tampoco se pudo situar a los acusados en el lugar de los hechos por las huellas pues no había en el chalet huellas de ningún tipo, ni tampoco en los cajeros, ni en las escopetas ni en los objetos robados, pues parece ser que los asaltantes usaron guantes en todo momento como así lo manifiesta, igualmente, la victima.

Por otra parte, de las múltiples "colillas" de cigarro que se dejaron en la vivienda, las pruebas de ADN que se enviaron a los laboratorios de Policía Científica y de la Guardia Civil no han sido enviadas ni constan en autos.

3.- En cuanto a las grabaciones realizadas por los Bancos cuando los asaltantes van realizan, a través de los cajeros, extracciones de dinero con las tarjetas de crédito de la victima, Vicente , se hace preciso reseñar que:

a) En las realizadas en el Banco Sabadell, no se los puede reconocer y la única prueba es el testimonio de la Guardia Civil que manifiesta que aunque no se los puede reconocer, ellos si les reconocen porque le han seguido (no el dia de autos sino en la investigación posterior), y llevaba puesta Rosendo la misma la chaqueta escocesa encontrada en su casa y que la victima dice que la llevaba cuando entraron en su casa.

Además de que Rosendo niega que la citada camisa o chaqueta escocesa sea suya (manifiesta que será de otro de los que viven con él).

Es inviable la identificación de los acusados por una camisa que además no tiene una seña de identidad especifica salvo que es escocesa de color rojo (prenda relativamente genérica) y la manifestación de los agentes de la autoridad que aunque evidencia que no se los puede reconocer, manifiestan que ellos - los agentes - si los reconocen porque los han seguido con posterioridad.

b) en las grabaciones realizadas en el BBVA, efectivamente aparece uno de los acusados utilizando el cajero sin cubrirse la cara, el dia 15 de enero a las 21,44 horas, pero el acusado manifiesta que fue a sacar dinero de un primo suyo y no existe ninguna prueba que acredite qué tarjera utilizó para sacar dinero.

En ambos casos se ha de tener en cuenta que:

- que los extractos bancarios aportados a la causa si bien acreditan que se realizaron extracciones con la tarjeta de Vicente el dia 15 de enero, en ningún momento consta a que hora se realizaron las citadas extracciones con la tarjeta de Vicente , dato que, al menos hubiera servido para establecer una conexión (al menos en cuanto a este segundo video) entre la grabación del cajero y la extracción de dinero y hubiera servido para verificar que en el momento en que el acusado estaba en el BBVA (pues consta la hora) estaba utilizando la tarjeta de Vicente (y no otra como manifiesta). No hay un enlace entre la grabación y la extracción.

- El hecho de tener cuenta o no en un banco es irrelevante a la hora de utilizar los cajeros automáticos de dichos bancos pues con cualquier tarjeta se puede sacar de cualquier banco se sea cliente o no.

4.- En definitiva, negándose los hechos por los acusados, la única vinculación de los acusados con los hechos enjuiciados es la posesión por los acusados de algunos de los objetos sustraídos en el domicilio de Vicente , y que fueron incautados en el momento de la detención y en los registros llevados a cabo por los Agentes de la autoridad, esto unos 20 días después de ser sustraídos, alegándose por los acusados, que se los habían dado los otros acusados, que no sabían que eran robados, .que se los habían encontrado, que pertenecían a alguno de los otros que vivían en el mismo piso etc..

Y si bien las manifestaciones de los acusados son incongruentes al respecto, lo cierto es que no existiendo ninguna prueba directa que los vincule al asalto a la vivienda de Vicente y a las agresiones sufridas por éste, la prueba indirecta de la detentación de objetos robados no es suficiente como prueba de cargo, teniendo en cuenta la doctrina que el Tribunal Supremo ha venido manteniendo al respecto, plasmada entre otras en la STS de 3-2-92 en la que se entendía por el Tribunal vulnerado la presunción de inocencia por entender que el hallazgo y la posesión de la totalidad o parte de los objetos procedentes de un robo no autorizaba, sin mas a deducir que el poseedor sea el autor del hecho penal principal, pues ello supondría una presunción de culpabilidad en contra del reo y el principio de presunción de inocencia.

Dicha doctrina es igualmente recogida por la STS de fecha 9-10-2001, que expone que "Una reiterada doctrina de esta Sala , tiene declarado que el sólo indicio de la ocupación en poder del acusado de los objetos procedentes de un apoderamiento patrimonial no es por sí solo prueba indirecta suficiente para estimar la existencia de aquél, pues son compatibles varias versiones - entre ellas las de una receptación- y por ello no debe escogerse la menos favorable para el acusado. Sin embargo, cuando esta ocupación ocurre inmediatamente después de cometido el tipo de injusto de apoderamiento y a escasa distancia del lugar de éste, lo que aquí no ocurre, este único hecho base de la ocupación o aprehensión se descompone en varios como son las circunstancias de tiempo y lugar que conducen a que el hecho-base único se descomponga en varios.

El simple hecho de acreditar que una persona está en posesión de todos o parte de los efectos sustraídos puede constituir un indicio más o menos fundado de una posible adquisición irregular de los mismos, según las circunstancias concurrentes, pero por sí solo no puede acreditar la autoría de la sustracción. No cabe inferir razonadamente de aquel simple hecho, la consecuencia de atribuir al poseedor de los efectos sustraídos - o de parte de ellos- la autoría del robo.

Consiguientemente, al no existir en la causa ninguna calificación alternativa a la del robo que haya sido asumida por parte de la acusación - como pudiera ser la del delito de receptación- es obligado apreciar la infracción constitucional aquí denunciada, en cuanto la prueba practicada no puede considerarse suficiente para poder enervar el derecho a la presunción de inocencia que inicialmente ha de reconocerse a todo acusado - Sentencias del Tribunal Supremo de 3 abril 1998 y 18 abril 2000 -."

En definitiva, en el presente supuesto existe una ausencia de prueba directa, suficiente, categórica y determinante de la autoría del acusado en los hechos imputados que debe ser resulta a favor de la primacía y preponderancia de la presunción de inocencia en el orden penal.

TERCERO.- Por todo ello, y no habiéndose probado la comisión por parte de los acusado del delito que se le imputa, procede su libre absolución con todos los pronunciamiento favorables, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares, personales o reales se hubieran adoptado, y declarando de oficio las costas procesales causadas

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados, Rosendo , Marcelino y Gonzalo , de los delitos de robo con violencia e intimidación, de detención ilegal, de lesiones, de allanamiento de morada, y un delito de tenencia ilícita de armas, de los que venía siendo acusados, con todos los pronunciamiento favorables, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares, personales o reales se hubieran adoptado sobre el mismo, y declarando de oficio las costas procesales causadas en este juicio.

Pónganse inmediatamente en libertad a los acusados, si de ella no estuvieran privados por otra causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.