Sentencia Penal Nº 85/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 100/2007 de 17 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00085/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 004

Rollo: RP 0000100 /2007 S

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de PONTEVEDRA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000070 /2007

SENTENCIA

En PONTEVEDRA, a 17 de Julio de 2007.

Vistas por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, formada por su Presidente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA y los Magistrados D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA y DÑA. NÉLIDA CID GUEDE, las actuaciones del recurso de apelación Nº 100/2007 seguidas como consecuencia del formulado contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pontevedra en el Procedimiento Abreviado Nº 70/2007, sobre robo con violencia e intimidación y en el que es parte como apelante Gabino , representado por el Procurador Rafael Barrios Pérez y defendido por el Letrado D. Guillermo Lariño Noya y el representante del Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA, quien expresa el parecer de la Sala, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Penal nº 1 dictó sentencia, con fecha 3 de abril de 2007 en la que constan como hechos probados los siguientes: " El día 2 de noviembre de 2006, Gabino , mayor de edad, en prisión provisional por esta causa desde el dkía cuatro de noviembre de 2006, cogió sinpermiso de su dueño, Rodolfo , el vehículo Hyunday matrícula .... VgV , valorado en 4000 euros, que swe hallaba estaciónado en Sabarís, calle Julián Valverde, Baiona, abierto y con las llaves puestas. Cuando fue recuperado el vehículo presentaba desperfectos cuya reparación ascendió a 491´55 euros.

Sobre las 11:15 horas del día siguiente, 3 de noviembre de 2006, Gabino , portando en la mano un cuchillo y cubriéndose la cara con un pasamontañas para evitar ser identificado, entró en la Entidad Caixa Nova sita en e l nº 25 de la Avenida de San Juan de Poio, Pontevedra. Una vez dentro, con la intención de obtener un ilícito beneficio, se acercó al mostrador donde se encontraba Pedro Enrique , empleado de la Entidad, al que exhibió con la mano en alto el cuchillo, lo que motivó que dicho empleado se apartara, cogiendo Gabino la suma de 1825´48 euros entre los cuales se encontraban seis billetes de diez euros que el banco tenía identificados por su número de serie, usualmente denominados billetes cebo, tras lo cual abandonó la sucursal.

Gabino se dio a la fuga en el automóvil sutraído el día anterior, siendo interceptado mientras lo conducía una media hora o tres cuartos después a la altura del número 175 de la Travesía de Vigo de la Ciudad Olívica, siéndole intervenidos en un momento posterior la suma de 1700 euros procedentes del atraco a la sucursal, entro los que se encontraban seis billetes cebo.

Gabino fue condenado ejecutoriamente por numerosos delitos, entre ellos por un delito de robo en virtud de sentencia firme de fecha 15-6-04 , donde se apreció la agravante de reincidencia, y por sentencia firme de fecha 2 de mayo de 2006 como autor de un delito de robo y hurto de uso de vehículo de motor."".

SEGUNDO: Dicha sentencia contiene el FALLO que literalmente dice: " Que debo condenar y condeno a D. Gabino como autor criminalmente responsable de un delito de hurto de uso de vehículo de motor, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño y la agravante de reincidencia, a la pena de multa de ocho meses, con una cuota diaria de cinco euros, haciendo un total de mil doscientos euros (1200 euros), apercibiéndole de que en caso de impago quedará sujeto a responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas.

Que debo condenar y condeno a D. Gabino , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación en las personas y uso medio peligroso, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño y las agravantes de reincidencia y uso de disfraz, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándolo asimismo al abono de las costas del juicio.

Gabino deberá indemnizar a la Entidad Caixa Nova en la suma de cinco euros con cuarenta y ocho céntimos de euro.

Firme la presente resolución, hágase entrega a la Entidad Caixa Nova de los mil setecientos euros recuperados y de los ciento veinte euros consignados por el acusado, haciéndose entrega igualmente a D. Rodolfo de los quinientos noventa y un euros con cincuenta y cinco céntimos de euro también consignados por Gabino .

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que no es firme, y que contra la misma cabe interponer recurso de apelación que, en su caso, deberá de formalizarse mediante escrito presentado ante este Juzgado en un plazo de diez días contados a partir del siguiente al de su notificación.

Así por esta mi sentencia, de la que se obtendrá testimonio para su incorporación a los autos llevándose el original al Libro de Sentencias, la pronuncio, mando y firmo.".

TERCERO: Por la representación de Gabino , se formuló recurso de apelación, que le fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las demás partes personadas y al Ministerio Fiscal.

CUARTO: Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, y una vez recibidas, se acordó la no celebración de la vista para la resolución del recurso, al no estimarse necesaria.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada con la salvedad de añadir que Gabino a la sazón era un toxicómano de larga evolución, con una antigüedad de años de adicción a drogas de abuso (heroína y cocaína), habiendo llevado a cabo el atraco en la sucursal motivado por su dependencia y para procurar dinero para financiar su consumo.

Fundamentos

PRIMERO: Por lo que se refiere al primer extremo discutido en el recurso, esto es, la utilización de un cuchillo en el robo, hemos de estar a la valoración llevada a cabo por el Juez a quo, que tiene en cuenta la declaración al respecto de Sr. Pedro Enrique ( el cajero de la entidad). Por consiguiente, en este punto, nada debemos objetar, pues es sabido " que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y por ello es el jugador de instancia, quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral ..." (S. A.P. de Valencia de 28 de mayo de 1997). Esto es, la cuestión de la credibilidad de las declaraciones de los testigos debe ser evaluada por el Tribunal sentenciador que es el que dispone de inmediación, y así lo ha venido sosteniendo repetidamente el Tribunal Supremo, como se puede observar en las sentencias de 22 de septiembre de 1992, 30 de marzo de 1993, 29 de diciembre de 1997, 16 de abril de 1999 y 15 de diciembre de 2000 , entre otras.

En definitiva, como dice la sentencia de la Sala 2ª del TS num. 1077/2000 de 24 de octubre , "El Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración - legalmente inadmisible - de una actividad probatoria que no ha percibido directamente".

SEGUNDO: En relación al otro extremo discutido, "la no apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción bien como eximente incompleta bien como atenuante simple", no podemos desconocer por evidente que el Sr. Gabino se trata de un toxicómano de larga evolución (valoración por tanto en la que coincidimos con el Juez a quo) y que fueron muchos los años en la situación de dependiente de drogas de abuso(heroína y cocaína), que consumía por vía endovenosa (con periodos de abstinencia y recaídas). Y ello queda acreditado por el informe forense (folios 150 y ss.) y los otros informes de la Asociación Erguete (en cuanto simplemente recoge datos del historial existente en el SIORT) y del Dr. Carlos Ramón ( a los folios 233 y ss. y 243 y ss. respectivamente).

Es más, el estudio realizado en muestra de orina, a la vista del informe forense de referencia, constató un resultado positivo a los opiáceos y cocaína, indicativo de un consumo reciente en relación a la fecha de la toma de la muestra, y el estudio en muestra de pelo, constató igualmente un resultado positivo a los opiáceos y cocaína, demostrativo de "que ha existido consumo de esas sustancias al menos en los tres meses anteriores a la toma de la muestra". Apreciándose además, en la exploración, estigmas de venopunción antiguos y recientes.

Por consiguiente, si bien no existen datos que permitan hablar de una profunda perturbación de las facultades intelectivas y volitivas del sujeto en el momento de la comisión de los hechos, y por tanto para que la drogadicción pueda estimarse como eximente incompleta, sin embargo sí existe base para la apreciación de la atenuante del art. 21. 2º , "la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior".

Como nos enseña nuestro Alto Tribunal en Sentencia de 18 de diciembre de 2004 , "para que la drogadicción opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularla, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aún conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta".

Pero partiendo de una adicción grave a las drogas sí es posible sentar las bases fácticas para la construcción de la atenuante 2ª del art. 21 CP .

"... El consumo dilatado en el tiempo de sustancias opiáceas por vía parental, lo que nos sitúa ante un sujeto con una patología adictiva que extendida en el tiempo produce un necesario e inevitable deterioro psíquico que impulsa su voluntad hacia la realización o comisión de hechos encaminados a procurarse dinero con el que adquirir su necesaria dosis " (STS, Sala 2ª, de 1 de febrero de 2000 ).

Es decir, está claro que el número de años de adicción constituye un dato de primer orden para apreciar su gravedad y por consecuencia la viabilidad jurídica de la atenuante 2ª del art. 21 .

Añade la STS, Sala de lo Penal, de 5 de diciembre de 2001 que "... es indudable que: 1º) a los efectos de la mera apreciación de la atenuante del art. 21. 2º , la adicción a una droga de efectos tan devastadores como la heroína debe ser considerada grave; 2º) el robo para obtener dinero con el que mantener la adicción constituye una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, por lo que la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica, como ha señalado esta Sala en las sentencias núm 1796/1999 de 21 de diciembre y núm 394/2001 de 13 de marzo ".

Señalando la sentencia del Alto Tribunal de 21 de abril de 2004 , que " por otro lado, la circunstancia atenuante puede apreciarse como muy cualificada cuando concurre con una intensidad superior a la propia de la circunstancia de que se trate, lo cual en el fondo es una cuestión de hecho", y la STS de 24 de febrero de 2005 que "la atenuante específica de drogadicción del art. 21. 2ª del C.P ., dirigida no tanto a la referencia de la imputabilidad del sujeto sino a la de la motivación de su conducta, tan solo requiere la constancia de una grave dependencia de las sustancias psicoactivas y que sea ésta la que se erige en móvil de la conducta delictiva. Por lo que, en supuestos como el presente, en el que se aprecia con claridad que esa grave adicción puede calificarse, en un grado superior de importancia, más bien como gravísimo, es en los que resulta perfectamente indicada la posibilidad de cualificación de la atenuante".

Por consiguiente, no existe obstáculo alguno, en nuestro caso, para la aplicación de la atenuante de grave adicción del art. 21 2ª del C.Penal , como muy cualificada, al Sr. Gabino (con 38 años de edad, es decir, en plena adultez en la fecha de autos), ya que se puede afirmar que la cronicidad de su adicción fue el motivo desencadenante de su actuación delictiva. Es decir, desde la constatación de un profundo hábito, de una continuidad y antigüedad de años de la adicción, esto es, de una especial duración o temporal prolongación de la afectación del sujeto, es evidente que tal adicción necesariamente tuvo que incidir en la motivación de la conducta criminal enjuiciada, al mermar con especial intensidad su capacidad de autorregulación, o lo que es lo mismo, sus facultades volitivas, orientando su actuación, como así sucedió, a procurarse el dinero suficiente para seguir financiando sus costumbres e inclinaciones.

TERCERO: En cuanto a la individualización de las penas, si bien aceptamos los razonamientos del Juez a quo, sin embargo la introducción de la atenuante de grave adicción, como muy cualificada, conlleva la obligada modificación de la pena finalmente resultante, al amparo precisamente del apartado 1 regla 7ª del art. 66 CP .

Sigue siendo, pues, de aplicación la regla 7ª de referencia, que ya cita el juzgador de instancia, pero con la correspondiente proyección de una atenuación cualificada, esto es, con la consiguiente rebaja penológica a que nos obliga la fórmula imperativa empleada por la expresada regla de concurrir tal supuesto.

Dicha rebaja penológica se concreta en la pena inferior en grado a determinar conforme a la regla 2ª apdo 1 del art. 70 CP, ya que con arreglo a la regla 7ª del apdo 1 del art. 66 , "En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado".

Dicho lo anterior, en la operación de descenso, hemos de partir de la pena establecida por la ley para el delito correspondiente.

Así en el ámbito delictivo a considerar, el del subtipo penal agravado de robo con intimidación y uso de medio peligroso, la pena fijada por la ley, conforme a lo dispuesto en el art. 242.2 CP , es la pena del tipo básico (art. 242.1 CP ) en su mitad superior, esto es, la pena de prisión de 3 años y 6 meses a 5 años.

Por lo tanto en la operación de descenso para aplicar la pena inferior en grado por "persistir un fundamento cualificado de atenuación" debe tenerse en cuenta ese concreto punto de partida, de modo que la nueva pena a considerar (conforme el apdo 1 regla 2ª del art. 70CP) es la de 1 años y 9 meses a 3 años y 6 meses (reducido en un día) de prisión.

Y dentro de ese marco penológico, tal y como ha hecho el juez a quo, hemos de compensar entre sí la atenuante de reparación del daño con la agravante de disfraz. Restándonos entonces únicamente el fundamento cualificado de agravación, al que asimismo hace referencia el propio juzgador de instancia, con la consecuencia, como también expresa la regla 7ª del apdo 1 del art. 66 CP , de que "si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior". Es decir, la pena a considerar (conforme al apdo 2 del art. 70 CP ) ha de ir desde los 2 años, 7 meses y 15 días de prisión a los 3 años y 6 meses (reducido en un día) de prisión.

Optando, con arreglo a todo ello, este Tribunal, por fijar la pena en 2 años y 8 meses de prisión para el delito de robo con intimidación, subtipo agravado de uso de medio peligroso.

En cuanto al delito de hurto de uso de vehículo a motor, hemos de mantener no solo los razonamientos desenvueltos por el Juzgador para la individualización de la pena, por correcta, sino también la pena misma concretamente impuesta, por considerarla proporcionada, sin que con relación a dicho delito sea de aplicación el fundamento cualificado de atenuación, pues es sabido que la atenuante de grave adicción limita su ámbito de influencia a los actos directamente encaminados a la obtención de la sustancia a la que se era adicto, en nuestro caso el robo en la entidad bancaria "Caixa Nova 25, Avda. S. Juan de Poio, Pontevedra", sin que en buena lógica pueda extender su aplicación a otros actos delictivos, como es el caso del delito de hurto de uso de vehículo a motor examinado, por cuanto tanto desde su consideración abstracta como en sentido concreto, tal delito no era el medio necesario insustituible para consumar el robo.

CUARTO.- En suma, cumple estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto, revocando parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de apreciar con respecto al robo con intimidación en las personas y uso de medio peligroso, la atenuante de grave adicción del art. 21 2ª CP , como muy cualificada, y rebajar la pena impuesta por dicho delito, fijándola en dos años y ocho meses de prisión. Manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia; con declaración de oficio de las costas de esta alzada, al no existir méritos bastantes para su imposición (arts. 239 y ss. LECrim ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el Artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación formulado por D. Rafael Barrios Pérez, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Gabino , contra la sentencia Nº 105/07 del Juzgado de lo Penal Nº UNO de PONTEVEDRA , dictada en autos de Procedimiento Abreviado 70/07, de fecha 3 de abril de 2007, revocamos parcialmente la expresada sentencia, apreciando, con respecto al delito de robo con intimidación en las personas y uso de medio peligroso, la atenuante de grave adicción como muy cualificada, de manera que FIJAMOS la pena por dicho delito en DOS AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN. MANTENIENDO todos los demás pronunciamientos de la sentencia apelada; con declaración de OFICIO de las COSTAS de esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior sentencia fue leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente D.JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA. en Audiencia Pública de la Sección cuarta, en el dia de su fecha. Doy fe.