Sentencia Penal Nº 85/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 119/2006 de 08 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

ROLLO Nº 119/06

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 52/05

JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 3 DE SANT FELIU DE GUIXOLS

SENTENCIA Nº 85/2008

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

Dª. MARIA TERESA IGLESIAS CARRERA

D. GONZALO ESCOBAR MARULANDA

En Girona, a 8 de febrero de 2.008

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y público el Rollo nº 119/06, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 52/05 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Sant Feliu de Guixols por un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud contra Manuel , privado de libertad por esta causa los días 11-4-04 y 12-4-04, representado por la procuradora Dª. EVA MARIA CAMPANÓN PINTIADO y defendido por la letrado Dª. VERÓNICA LAHOYA, habiendo sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ADOLFO GARCÍA MORALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron en méritos de atestado instruido por agentes de los Mossos d'Esquadra de la Comisaría de Sant Feliu de Guixols.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal , del que consideró autor al acusado Manuel , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del art. 22. 8 del Código Penal , solicitando se le impusiera la pena de 7 años de prisión y multa de 147'52 euros.

TERCERO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables, por considerar que su representado no había tenido en los hechos objeto de acusación la participación que se le imputaba.

HECHOS PROBADOS

ÚNICO.- No ha quedado acreditado que el acusado Manuel , de nacionalidad marroquí, mayor de edad y con antecedentes penales, en la madrugada del día 11-4-04 y en las inmediaciones del bar "Tívoli" de la localidad de S'Agaró, vendiera 5'957 gramos de haschís a Íñigo , 1'113 gramos de haschís a Casimiro , y 2'087 gramos de haschís a Juan Francisco , ni 0'528 gramos de cocaína con una pureza del 24% a Jose Ángel .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran acreditados no son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal , tal y como ha mantenido el MINISTERIO FISCAL al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales.

La acusación que se ha mantenido contra Manuel se fundamenta en la venta de varias sustancias ilegales realizada a terceras personas. Por ello el asunto no plantea problema alguno desde el punto de vista de la tipicidad, porque la venta, entregar drogas a cambio de precio, es el acto paradigmático del elenco de conductas subsumibles en el art. 368 del Código Penal , de suerte que si cualquiera de los supuestos fácticos que nos han sido propuestos hubiera ofrecido un resultado positivo en el campo probatorio la condena hubiera sido segura; ahora bien, precisamente ha sido en este concreto apartado, en el de acreditar lo que se dice que es delito, en donde la Sala no ha conseguido una valoración con la seguridad que exige el derecho penal.

En efecto, la acusación se sustentaba en tres entregas de haschís, concretamente a Íñigo , Casimiro y Juan Francisco , y en una entrega de cocaína, concretamente a Jose Ángel .

Por lo que se refiere a las tres primeras parece incluso que la acusación pública se ha desentendido de la prueba, dado que no ha propuesto como testigos a los compradores, y las operaciones policiales que se hicieron con los tres presuntos compradores tienen un valor probatorio respecto del delito nulo.

Al parecer, en las inmediaciones del bar desde donde el acusado operaba se situaron dos agentes que pudieron ver como éste contactaba en varias ocasiones con diversas personas que viajaban en automóvil, bien como piloto, bien como copiloto, dando aviso a otros compañeros que se hallaban en una de las salidas de la localidad con el fin de que los interceptaran y gestionaran el hallazgo; pues bien, cuando efectivamente se localizó droga, haschís, en poder de estas tres personas, ni siquiera se intentó desde el punto de vista policial preguntarles los datos sobre su adquisición, incluso haciéndoles notar que habían sido vigilados en el momento de la compra. Hemos de tener en cuenta que la intervención no era a los efectos de la imposición de una sanción administrativa, que también, sino a los del hallazgo de pruebas para lograr inculpara al vendedor.

Incluso desde el punto de vista judicial tampoco se ha intentado tomar declaración a estos tres presuntos compradores para obtener prueba incriminatoria que los agentes no acabaron de buscar, con el fin de que llegaran a manifestar que habían comprado la droga de Manuel , poniéndoles de manifiesto que habían sido observados cuando presuntamente adquirían la sustancia y advertidos de la existencia y consecuencias del delito de falso testimonio.

Más grave nos parece la falta de llamada al acto del juicio por parte del MINISTERIO FISCAL del último de los presuntos compradores, Jose Ángel , no sólo porque en base a la incautación que sobre él se hizo se manifestaba la contundencia del tipo penal, sustancia que causa grave daño a la salud pública, cocaína, sino también porque a esta persona si que se le tomó manifestación policial y judicial, reconociendo la compra en la primera y negándola en la segunda. Precisamente, entendemos que es por esta negativa judicial por lo que ha dejado de ser llamado, pues no nos cabe duda alguna de que si hubiera afirmado en esa sede que había comprado cocaína a Manuel habría sido traído al acto del juicio como una prueba incriminatoria más. Ello implica una cierta pérdida de la necesaria parcialidad ya que al procedimiento no sólo han de aportarse los mecanismos de prueba que beneficien la tesis de la acusación, sino también aquellos otros que la pueden perjudicar, los beneficiosos para el reo, y así, de esta suerte, con todo el material disponible, poder valorar en conciencia; de otra forma se sustrae parte de la realidad fáctica y procesal al Tribunal, conformándose la acusación exclusivamente con la versión que dan los agentes que intervinieron en su día y no con la de otros testigos que también participaron de alguna forma en el incidente.

Si que hemos de decir que dicha persona ha comparecido como testigo de la defensa.

Pues bien, la ciega confianza en lo que los agentes puedan decir hace que cuando las manifestaciones de estos quiebran en algún punto, la Sala no pueda llegar a convencerse en su totalidad de lo que pretende probar la acusación pública. Es lo que ocurre en el presente supuesto. En efecto, los agentes que presenciaron la venta de droga, incautaron una papelina en poder de Jose Ángel , y acabaron deteniendo a Manuel , no han declarado con la rotundidad que merece una sentencia condenatoria.

En primer lugar, han ofrecido la versión de que la actuación que realizaban contra el acusado formaba parte de un plan urdido para averiguar si se dedicaba o no al tráfico de drogas, cuando lo cierto es que en el atestado se describe como un suceso casual, al avistar una extraña de operación con los ocupantes de un turismo y tener conocimiento personal uno de los agentes de que, pocos días antes, al acusado se le había realizado una ocupación administrativa.

En segundo lugar, se confunde el orden temporal de actuación, puesto que su intervención personal y directa en la aprehensión a Jose Ángel , ambos agentes, la sitúan como el colofón de toda la intervención, el último pase de droga, y además la que teñía el tipo de la máxima gravedad al tratarse de sustancia que causaba grave daño a la salud, cuando en realidad en el atestado consta que dicha actuación fue la primera, ya que tras ella observaron, al menos otras tres, las que se produjeron con los ocupantes de los turismos Seat León, Audi 3 y Opel Corsa.

Y, en tercer y último lugar, existe una grave contradicción acerca del modo en que procedieron a la incautación, ya que se confunde el exterior con el interior del coche, dado que mientras que en el acto del juicio dijeron que observaron como la persona que compraba la droga contactaba físicamente con el acusado y posteriormente se dirigía al coche que tenía aparcado tras el edificio, lo que les dio el tiempo suficiente como para bajar del edificio deshabitado donde se escondían, e interceptarlo antes de que marchara con el coche, en el atestado se dice sin embargo que la venta y la interceptación se produjeron exactamente dentro del coche, es decir, que el comprador no llegó a bajar en ningún momento de él.

Existen finalmente dos datos que no podemos dejar de destacar, uno incriminatorio y otro exculpatorio; el primero se refiere al hallazgo en poder del acusado de una suma de dinero importante, 145 euros, cantidad esta que no sólo es desacostumbrada, sino que además no se cohonesta con los escasos medios económicos lícitos de los que el acusado dice disponer; y la segunda atañe al hecho de que, pese a acusar a Manuel de vender droga de distinta naturaleza, no se halló en su poder sustancia alguna.

Por lo que se refiere a las manifestaciones del testigo Jose Ángel debemos de decir que no han resultado concluyentes puesto que aunque nos ha ofrecido una explicación coaccionante de su primera manifestación, la policial a través de la que se incriminaba al acusado, y dicha explicación no acaba de convencernos dado que no existe dato alguno que nos haga concluir con que los agentes intervinientes amenazasen o coaccionaran ilícitamente al testigo, si que es cierto que la situación en la que el mismo se encontró, poseyendo droga ante la policía, es una situación conflictiva que roza el delito, ante la cual se puede tener un cierto miedo por más que la actuación policial sea de todo punto correcta y comedida.

SEGUNDO.- No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ABSOLVER al acusado Manuel como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, sin hacer especial imposición de las costas causadas en la presente alzada.

Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la dictó D. ADOLFO GARCÍA MORALES, en audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.