Sentencia Penal Nº 85/2008, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 32/2008 de 19 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

SENTENCIA APELACIÓN PENAL NÚMERO 85/08

Valencia, a diecinueve de febrero de dos mil ocho.

Datos del recurso:

Apelación 32/08

Órgano sentenciador: Audiencia Provincial, Sección Segunda.

Composición:

Señores:

Presidente

D. José María Tomás Tío, ponente

Magistrados

D. José Andrés Escribano Parreño

D. Carlos Turiel Sandín

Identificación del procedimiento:

D. Urg. 86/07 Instrucc. 16 Valencia

P. A. 379/07 de Penal 4 Valencia

Acusado: Isidro , que recurre

Abogada: Dña. Pilar Salvador Soriano

Procuradora: Dña. Esperanza Ventura Ungo

Acusadores: Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 19 de noviembre de 2007 , condenaba a " Isidro como autor responsable de un delito de robo con intimidación y uso de arma peligrosa con la circunstancia modificativo de la responsabilidad criminal, atenuante de drogodependencia, a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- Motivos del recurso:

- Infracción de garantías procesales.

- Error en la apreciación de las pruebas.

TERCERO.- Se recibieron las actuaciones para su tramitación en esta Sección el 11 de febrero de 2008 y se señaló para deliberación y votación el 19 del mismo mes y año.

Fundamentos

1.- Frente a la sentencia dictada en este procedimiento por la Señora Magistrada Juez de lo Penal 4 de Valencia, en la que condena a Isidro como responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación y uso de arma peligrosa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogodependencia, se interpone recurso de apelación por Doña Esperanza Ventura Ungo, en representación del condenado, argumentando un primer motivo de infracción de garantías procesales con vulneración del artículo 24 de la Constitución y un segundo asentado en el error en la apreciación de la prueba.

2.- Respecto del primero de los motivos, que tiende a conseguir la declaración de nulidad de la sentencia dictada por la falta de práctica de una diligencia de reconocimiento en rueda, que había sido pedida por la dirección letrada en diversas ocasiones, incluso como cuestión previa en el acto del juicio oral, formulando la oportuna protesta ante la negativa de la señora Magistrada Juez de lo Penal número 4 de Valencia encargada del enjuiciamiento; no se aprecia la concurrencia del factor esencial para alcanzar la entidad de nula de pleno derecho por la omisión de una diligencia de reconocimiento en rueda, toda vez que el testigo-víctima identificó desde el mismo momento de la detención, unos 10 minutos después de ocurrir los hechos, a la persona que le había exigido la entrega del dinero con exhibición de arma, a la que no había perdido de vista mientras se alejaba por el viejo cauce del río y hasta su detención. Y en segundo término, el propio condenado reconoce haber pedido dinero a la víctima, convirtiendo en innecesaria, por intrascendente, la diligencia que tiende esencialmente a la identificación del agresor por parte del ofendido. La pretensión anulatoria decae como motivo del recurso.

3.- En el segundo bloque de los argumentos impugnativos recogidos en el escrito del recurso se denuncia la errónea apreciación de la prueba, con una triple concreción: que no llegó a alcanzarse la consumación del delito por la detención poco después de ocurrir los hechos; que resulta insuficientemente acreditada la utilización de un arma que no llegó a ver íntegramente la víctima; y la procedencia de la disminución de la pena hasta el límite más ínfimo posible por la apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción.

A) Antes de proceder al examen de la concurrencia del grado consumativo de la conducta realizada parece conveniente examinar la aplicabilidad del tercero de los apartados del artículo 242 del Código Penal , que a juicio del Ministerio Público no resulta conveniente, atendiendo a que la navaja era de grandes dimensiones, la amenaza se concretó en rajarle si no le entregaba más dinero y el lugar de comisión justifica la escasa posibilidad de defensa de la víctima, derivando de todo ello la improcedencia de la menor entidad a la que aquel precepto se refiere. Más, sin embargo, tales apreciaciones también pueden formularse en sentido contrario y más favorable al reo, siempre sobre la base de las manifestaciones efectuadas por la propia víctima y por el resto de circunstancias objetivas que no han sido puestas en entredicho: la propia víctima reconoce haber visto el arma porque el acusado se la enseñó, mas no puede describirla, ni siquiera mínimamente, lo cual denota una dificultad de vincularla con arma de especial peligrosidad, el anuncio del mal que se recoge en el acta del juicio no es otro que el de que usaría aquella arma si no le entregaba más dinero, el lugar donde el hecho acontece es en el viejo cauce del río, lugar transitado por número importante de personas tras su restauración lúdica, y los hechos ocurren un 12 de julio, a las 16:30 horas, a pleno sol y sin acreditarse la especial peligrosidad o, más bien, justificando todo ello la menor entidad de la intimidación ejercida teniendo en cuenta todo ello.

B) Ya contestó razonadamente la juzgadora la imposibilidad de apreciar el grado de tentativa en la realización del hecho, teniendo en cuenta que el autor desaparece y dispone del dinero recibido, ocultando de algún modo el arma reconocida, lo que justifica que alcanzara el dominio del hecho y, por tanto, que llegara a consumarse su conducta atentatoria contra el patrimonio. Ninguna duda ha existido, ni ha sido objeto de impugnación, la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción que va a permitir imponer la pena en la mitad inferior.

4.- Finalmente, teniendo en cuenta las circunstancias antedichas y la concurrencia de la drogadicción reconocida en la sentencia recurrida, procederá imponer la pena tras el correspondiente cálculo sobre la base de los siguientes parámetros: al tipo básico del artículo 242. 1 le corresponde la pena de prisión de dos a cinco años; aceptándose la menor entidad de la intimidación por las circunstancias antedichas, la pena se puede y se reduce a la inferior en grado, lo que nos ofrece un recorrido entre uno y dos años de prisión; la utilización del arma, siquiera sea como instrumento intimidatorio con su exhibición y el anuncio atemorizante de usarla, obliga a imponer la pena en su mitad superior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 .2, esto es, entre un año y seis meses y dos años; para, finalmente, imponer la pena en la mitad inferior por la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, lo que impedirá superar la de un año y nueve meses, ni reducirla de un año y seis meses de prisión, optándose por la de un año y siete meses más próxima al mínimo.

5.- La estimación del recurso de apelación impide la imposición de las costas de este recurso.

Por virtud de lo anterior y en aplicación de la Ley,

Fallo

PRIMERO: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña Esperanza Ventura Ungo, en representación de Isidro , frente a la sentencia de 19 de noviembre de 2007, dictada por la Señora Magistrada Juez de lo Penal número 4 de Valencia en este procedimiento.

SEGUNDO: Condenar a Isidro , como responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación de menor entidad y uso de arma, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de toxicomanía, a la pena de UN AÑO Y SIETE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

TERCERO: Mantener la condena al pago de las costas de la primera instancia, declarando de oficio las cosas causadas en este recuso.

Contra esta sentencia no caben recursos.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.