Sentencia Penal Nº 85/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 37/2008 de 16 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965935965-7

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2008-0002556

Procedimiento: Rollo Sala (procedimiento abreviado) Nº 000037/2008- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000003/2008

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚMERO SIETE DE DENIA

SENTENCIA Nº 0085/2009

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

JOSÉ DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ

Magistrados/as

Mª DOLORES OJEDA DOMÍNGUEZ

JOSÉ MARÍA MERLOS FERNÁNDEZ

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En la ciudad de Alicante, a dieciséis de febrero de dos mil nueve.

En el nombre de S. M. el Rey. La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el núm. 000003/2008 por el juzgado de primera instancia e instrucción núm. SIETE de DENIA correspondiéndose con el núm. de Rollo 000037/2008 de esta Sección Tercera, seguida por delito contra la Salud Pública y tenencia ilícita de armas, contra los cuatro primeros imputados expuestos a continuación y por un delito contra la salud pública contra la quinta imputada, siendo los siguientes:

DON Bernabe , con D.N.I. núm. NUM000 , vecino de ALICANTE, nacido en VILLAJOYOSA, el 11/03/1968, hijo de ANTONIO y de ANITA, representado por el Procurador de los Tribunales Don Roberto Hernández Guillén y dirigido por el Letrada Doña María-Paz Alarcón Frasquet, privado de libertad por esta causa desde el 02-11-2007 al 02-07-2008, sin antecedentes penales.

DON Hermenegildo , con D.N.I. núm. NUM001 , vecino de ONDARA (ALICANTE) nacido en ONDARA (ALICANTE), el 16/04/1983, hijo de JUAN-ANTONIO y de ROSA, representado por la Procuradora Doña Alicia Carratalá Baeza y dirigido por el Letrado Don Juan-Bernardo Pérez López, privado de libertad por esta causa desde el 02-11-2007 hasta el 20-12- 2007, sin antecedentes penales.

DON Romualdo , con D.N.I. núm. NUM002 , vecino de VILLAJOYOSA nacido en ALICANTE, el 15/05/1975, hijo de CARLOS y de MARIA DEL PILAR, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen Guillén Ripoll y dirigido por el Letrado Don Juan Sánchez Bosch, que no ha estado privado de libertad por esta causa, sin antecedentes penales.

DOÑA María Milagros , con D.N.I. núm. NUM003 , vecina de VILLAJOYOSA, nacida en ALZIRA (VALENCIA), el 01/11/1958, hija de DOMINGO y de MATILDE, representada por el Procurador de los Tribunales Don Luis Miguel González Lucas y dirigida por el Letrado Don Joaquín Lacy Pérez de los Cobos, privada de libertad por esta causa desde el 02- 11-2007 hasta el 26-02-2008, sin antecedentes penales.

DOÑA Francisca , con D.N.I. núm. NUM004 , vecina de VILLAJOYOSA (ALICANTE) nacida en ALICANTE, el 02-07-1971, hija de EMILIO y de VICTORIA, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Calvo Muñoz y dirigida por el Letrado Don Javier Clemente González, que no ha estado privada de libertad por esta causa, sin antecedentes penales.

Ha sido parte acusadora en las presentes actuaciones el MINISTERIO FISCAL representado por la Iltma Sra. Doña Inmaculada Palau Benlloch. Actuando como Ponente el ILTMO SR. DON JOSÉ MARÍA MERLOS FERNÁNDEZ magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 27 de enero, continuada el 9 de febrero de 2009, se celebro ante este Tribunal juicio oral y público de la causa instruida con el núm. 000003/2008 por el juzgado de primera instancia e instrucción núm. SIETE de DENIA, correspondiéndose con el núm. de rollo 00037/2008 de esta sección Tercera, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas contra los imputados Sr. Bernabe, Sr. Hermenegildo, Sr. Romualdo y Sra. María Milagros, y sólo delito contra la salud pública, contra la imputada Sra. Francisca , del que todos fueron reputados responsables como autores , solicitando la imposición de las penas siguientes:

A) A Don Bernabe, Doña María Milagros y Don Hermenegildo :

Por el delito contra la salud pública, la pena de 5 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, conforme al art. 56 del CP . y multa del duplo del valor de la droga intervenida, con arresto sustitutorio caso de impago conforme al art. 53 del CP .

Por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de 3 años de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante la condena , y al amparo del artículo 570.1 del CP ., 6 años de privación del Derecho a la tenencia y porte de armas.

A Don Romualdo :

Por el delito contra la salud pública, la pena de 7 años de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, conforme al art. 56 del CP, multa del duplo del valor de la droga intervenida y costas.

Por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante la condena, y al amparo del artículo 570.1 del CP ., 6 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas.

B) A Doña Francisca :

La pena de 2 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2.694 ? con arresto sustitutorio caso de impago conforme al art. 53 del CP .

Y el abono prorrateado de las costas. Comiso de la droga, instrumentos y efectos aprehendidos , a los que se dará el destino legal.

TERCERO.- La defensa de los acusados en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido por entender que no habían incurrido en delito alguno y la defensa del imputado Sr. Bernabe, modifica las mismas en el sentido de admitir el delito de tenencia ilícita de armas, solicitando la aplicación de la atenuante de drogadicción y la pena de un año de prisión.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicitada por varias defensas la declaración de nulidad de la intervención de comunicaciones telefónicas acordada por auto de fecha 20 de Agosto de 2007, así como de las intervenciones de comunicaciones y registros de domicilios derivados de las mismas, y de las demás pruebas obtenidas a partir de unas u otras , procede resolver en primer lugar estas cuestiones, para lo que resulta necesario exponer el régimen jurídico de la intervención de las comunicaciones telefónicas, con expresión de los requisitos de los que depende su validez, para verificar a continuación si en este caso se han cumplido todos ellos y obtener así las consecuencias del vicio que en cada caso se constate sobre las diligencias cuestionadas y sobre sus derivadas.

Con uno u otro criterio sistemático, la jurisprudencia del TC y del TS ha expresado en numerosas Sentencias el régimen jurídico de la intervención de las comunicaciones telefónicas, entre otras muchas, en las SsTS 2-5-2006 y 15-5-2008 y las de ambos tribunales citadas en las mismas. Acogiendo un sistema propuesto por la doctrina más solvente en la materia, la SAP Barna 12-4-2005 lo expone como sigue:

La intervención judicial de las conversaciones telefónicas ha de estar justificada , y el parámetro para determinarlo se ha de realizar por medio de un triple examen: la proporcionalidad de la misma, la existencia de indicios de un delito y de la intervención en él de una o varias personas, de modo que por la observación telefónica se puedan conseguir datos importantes para acreditar el delito o la participación en el mismo del delincuente y la motivación o justificación formal en las actuaciones.

Para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad es necesario constatar, a su vez, si cumple estos tres requisitos: a) Si la medida acordada puede conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad). b) Si es necesaria, en el sentido que no exista otro medio más moderado para conseguir el fin propuesto con igual eficacia (juicio de necesidad). c) Si la medida es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general , que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). La jurisprudencia (STS 239/97, de 26 de febrero ) ha entendido que no cabe acordar la intervención telefónica cuando se trate de infracciones penales de menor gravedad, debiendo medirse tal dato no solo con relación a la pena con la que la Ley las sanciona , sino teniendo en cuenta también el reproche social que determinados delitos pueden merecer. No se requiere que la Resolución judicial explicite el juicio de proporcionalidad pero sí que aporte los elementos necesarios para que ese juicio pueda llevarse a cabo posteriormente atendiendo a los fines legítimos y a las circunstancias específicas concurrentes en cada momento (SSTC 160/1994, 50/1995, 181/1995, 49/1996, 54/1996 ) Concretamente , afecta a la legitimidad de la decisión la falta de necesidad estricta de la medida, bien porque los conocimientos que pueden ser obtenidos carecen de relevancia respecto de la investigación del hecho delictivo o respecto de la conexión de las personas investigadas, o bien porque pudieran obtenerse a través de otras medidas menos gravosas de los Derechos fundamentales en litigio (SSTC 54/1996, Fundamento Jurídico 8; 49/1999, Fundamentos Jurídicos 7 y 8 ).

Con relación a la concurrencia de indicios delictivos , ha de tenerse en cuenta que el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal condiciona la autorización de la intervención telefónica, no ya a que haya un procesamiento, sino a que existan indicios de criminalidad contra una persona. Según razona la citada Sentencia 239/97, cuando el proceso judicial se inicia a raíz de la petición policial de las escuchas, los indicios en tal caso no podrán consistir más que en sospechas fundadas en datos concretos. Según las Sentencias del Tribunal Constitucional 299/2000 y 167/2002 los indicios son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento, y han de consistir en sospechas basadas en datos objetivos , accesibles a terceros y que proporcionan una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito.

En cuanto a la motivación de la autorización judicial que habilita la intervención, aparte de exigirse expresamente en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la jurisprudencia la ha considerado necesaria en el ámbito constitucional, como elemento de la tutela judicial efectiva, en las resoluciones limitadoras o eliminadoras de Derechos fundamentales (STC 56/87, de 14 de mayo ). La motivación supone la expresión tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención -investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos-, como de la necesidad y adecuación de la medida , en cuyo caso, además, deben ponderarse las concretas circunstancias concurrentes en cada momento y el conocimiento adquirido a través de la ejecución de la medida inicialmente prevista. En orden a la debida motivación de las resoluciones judiciales que autorizan las intromisiones en los Derechos constitucionales que protegen la intimidad y el secreto de las comunicaciones y la inviolabilidad del domicilio, tiene declarado el Tribunal Constitucional (SS 200/97, de 24 de noviembre, 166/99, de 27 de septiembre, y 14/2000 de 26 de mayo) que la Resolución puede estar motivada si , integrada con la solicitud a que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de Derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva. El Tribunal Constitucional ha puesto de relieve también de modo reiterado, junto a la necesidad de una Resolución judicial suficientemente motivada , una clara determinación del objeto de la intervención: número del teléfono intervenido, personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, duración de la intervención, quién y cómo ha de llevarla a cabo , así como los períodos en que se ha de dar cuenta al Juez autorizante, para que éste pueda controlar debidamente la ejecución de la misma (SS 24/1981, 86/1995, 54/1996, 49/1999, 202/2001, 205/2002 y 184/2003 , entre otras).

El segundo principio que rige la intervención judicial de las conversaciones telefónicas es el de especialidad, que significa que, concedida la autorización de las escuchas para la averiguación de un determinado hecho delictivo, no cabe que a través de la intervención se investiguen acciones criminales distintas, por lo que de surgir nuevos hechos, no previstos en la solicitud inicial , deberá extenderse la licencia judicial de escucha a los mismos de un modo formal. Por la jurisprudencia (STS de 2 de julio de 1993 y 21 de enero de 1994 ) se ha matizado el principio de especialidad, entendiéndose que solo se vulnera el mismo cuando se produce una novación del tipo penal investigado, pero no cuando exista una adicción o suma porque, aparte de las conversaciones sobre los hechos investigados, se produzcan otras sobre otros distintos.

También forma parte del núcleo constitucional el control judicial de la ejecución de la medida de intervención telefónica , como actividad judicial precisa para su corrección y proporcionalidad. Dicho control, también según la jurisprudencia constitucional (STC 49/99, 166/99, 299/00, 138/01 , 202/01 y 167/02 ), puede resultar ausente o deficiente cuando no se han fijado temporalmente los periodos en que debe darse cuenta al Juez del resultado de la restricción, cuando la policía los incumple, pero también si el Juez que autorizó la restricción no efectuó un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y cese de la misma y si desconoce el resultado obtenido de la investigación. Por el contrario, no constituye vulneración del Derecho al secreto de las comunicaciones las irregularidades cometidas "a posteriori", es decir, cuando se trata de incorporar el resultado de las conversaciones a las actuaciones sumariales, de forma que la entrega y selección de las cintas grabadas, la custodia de los originales y la trascripción de su contenido no forma parte de las garantías derivadas del artículo 18.3 de la Constitución , sin perjuicio de que la irregularidad afecte a su eficacia probatoria (STC 167/2002 ).

SEGUNDO.- La misma Sentencia del Alto Tribunal precisa que la Resolución judicial en que se acuerda una intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de la intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona , indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave. Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención se pusieron de manifiesto ante el juez, y se tomaron en consideración por éste, elementos de convicción que constituyan algo más que meras suposiciones o conjeturas de la existencia del delito o de su posible comisión, y de que las conversaciones que se mantuvieron a través de la línea telefónica indicada eran medio útil para la averiguación del delito. Reitera así una constante en numerosos precedentes: que los indicios son sospechas fundadas en alguna clase de datos objetivos (SSTC 171/1999 , FJ 8; 299/2000, FJ 4; 14/2001, FJ 5; 138/2001, FJ 3; y 202/2001 , FJ 4 ), que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (S.S.T.C. 49/1999, FJ 8; 166/1999 , FJ 8; y 171/1999, FJ 8 ).

Asimismo ha matizado el TC que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa (S.STC 299/2000 y 167/2002 ), sin que, además, la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma (STC 138/2001, FJ 4, y 167/2002 , FJ 3 ).

De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse , contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los Derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SSTC 200/1997, FJ 4; 166/1999, FJ 7; 171/1999 , FJ 6; 126/2000, FJ 7; 299/2000, FJ 4; 138/2001, FJ 3; 202/2001, FJ 5; 184/2003 , F.J. 9; y 261/2005, FJ 2 ).

Con arreglo a los criterios expuestos hemos de valorar si las resoluciones que autorizan las intervenciones telefónicas en nuestro caso se basan en verdaderos indicios de criminalidad en el sentido el art. 579 de la LECrim y de la jurisprudencia del TC y del TS a propósito del Derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.

El oficio de 20 de Agosto de 2007 mediante el que la Comandancia de la Guardia a Civil de Vergel solicita la intervención de las comunicaciones telefónicas correspondientes a dos teléfonos, pertenecientes al acusado Hermenegildo y a la menor Gabriela, expone que un equipo de investigación recibió información de colaboradores ocasionales anónimos de que un sujeto apodado Pitufo se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes en Ondara y Pamis, concretamente en las inmediaciones del Restaurante Hostal Montecarlo, de Ondara, donde llevarían a cabo la actividad ilícita el mencionado Pitufo y su novia Gabriela . Ordenada la pertinente investigación, que se prolongó desde primeros de Agosto hasta el día 20 del mismo mes, se pudo comprobar que con frecuencia de una o dos veces a la semana una joven ( Gabriela ) llegaba al hostal y descargaba bultos del tamaño de una mochila escolar y los introducía en el hostal. Si el joven ( Pitufo ) se hallaba presente , era él quien cogía los paquetes. También se pudo saber que ninguno de ambos jóvenes tenia actividad laboral conocida, ni seguía horario que pudiera corresponder a un trabajo, a pesar de lo cual salían a veces con otros jóvenes, de alguno de los cuales se sabía que era consumidor de drogas, a bares y restaurantes, pagando la joven ( Gabriela ) con frecuencia las consumiciones, cuyo importe ascendía a cantidades que se desconocen pero que a los agentes les parecieron relativamente elevadas. Asimismo los policías tuvieron conocimiento, sin que conste la fuente ni el modo , de que Pitufo hacia ostentación de tener la cartera llena de billetes. Por otro lado, en las inmediaciones del hostal fueron vistos coches pertenecientes a consumidores de drogas, si bien no se verificó contacto de dichos consumidores con los sospechosos, ni, durante la investigación, se les ocupó sustancia prohibida en las inmediaciones del local (la ocupación es anterior al inicio de la investigación).

El auto de 20 de Agosto de 2007 , que autoriza la intervención de las comunicaciones telefónicas de los mencionados Hermenegildo y Gabriela asume como elementos indiciarios los expuestos en el oficio de la Guardia Civil, si bien refiere la entrega o la entrada de las mochilas escolares o los paquetes de su tamaño en el hostal como "pases" y da por verificado que para las transacciones de droga en el hostal se utilizaron taxis como medio de transporte, lo que el oficio de la Guardia Civil no dice ni consta en modo alguno que se hubiera verificado objetivamente.

Por tanto , excluido el hecho aparentemente inducido (porque lo inducido no puede ser indicio de sí mismo), los indicios en que se basa la autorización de injerencia en el Derecho fundamental son: a) que una joven va una o dos veces a la semana a un hostal, donde se reúne con un joven; b) que la joven lleva mochilas o paquetes; c) que ninguno de los dos trabaja; d) que salen con otros jóvenes, algunos de ellos consumidores de droga; e) que gastan cantidades de dinero, que no constan , en bares y restaurantes y que el hombre hace ostentación de dinero.

En nuestra valoración, estos hechos ni permiten inferir racionalmente que los sujetos concernidos vendan droga o la posean para venderla, ni pueden dar lugar a la restricción del Derecho fundamental. En efecto, cada uno de ellos es tan poco específico que podría obedecer a causas y fines totalmente ajenos a las drogas. Las visitas de dos jóvenes en un hostal podían tener finalidades amorosas o sexuales; las mochilas podían contener multitud de cosas, desde ropa hasta comida, siendo lo menos probable que contuvieran droga (la transacción de varias mochilas de droga a la semana normalmente va acompañada de una infraestructura más sofisticada). El que los jóvenes no trabajaran, y más aún, entre el uno y el 20 de Agosto, y el que gastaran en bares más de lo que el honrado funcionario policial estimara adecuado no es , en modo alguno, ni extraordinario ni indicativo del tráfico de drogas , como no lo es de la venta el que se reunieran con otros jóvenes, algunos consumidores , pues podrían hacerlo con fines diversos, incluido el de consumir drogas o adquirirlas. Y la ostentación es compatible tanto como al tráfico de drogas como con otras actividades licitas o ilícitas que no requieran buen gusto.

TERCERO.- Los requisitos más arriba expuestos de la restricción del Derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas afectan a dicho Derecho fundamental. La injerencia en su ausencia constituye una vulneración de dicho Derecho (prueba ilícita), lo que no sucede cuando falta alguno de los requisitos , llamados de legalidad ordinaria, relativos a la incorporación al proceso del material obtenido mediante la intervención telefónica, que no afecta al aludido Derecho fundamental, aunque sí al Derecho al proceso debido (prueba irregular). La diferencia es importante, puesto que el material obtenido con vulneración del Derecho objeto de injerencia no surtirá efecto alguno, directo o indirecto, de acuerdo con lo que dispone el art. 11 de la LOPJ, mientras que la infracción de normas llamadas de legalidad ordinaria puede determinar la ineficacia probatoria de la diligencia concreta en que se infringió la ley , pero no su eficacia como diligencia de investigación ni, consecuentemente, de las pruebas de ella derivadas.

En el presente caso se autorizó la intervención de comunicaciones telefónicas faltando uno de los presupuestos habilitantes, la existencia de indicios de criminalidad, que, sin duda, pertenece al régimen jurídico del Derecho fundamental afectado , por lo que las intervenciones deben declarase nulas a todos los efectos.

CUARTO.- El art. 11,1 de la LOPJ dispone que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente , violentando Derechos o libertades fundamentales. Se pretende así excluir cualquier provecho de la violación de un Derecho fundamental, de manera que para que una prueba pueda surtir efecto en el juicio es necesario que no sea consecuencia de la violación del Derecho, lo que ocurrirá cuando no pueda afirmarse la relación de causalidad entre la vulneración del Derecho fundamental y la prueba (casos de prueba independiente y de hallazgo necesario), y también cuando ésta sea jurídicamente independiente de la violación del Derecho, y será jurídicamente independiente cuando su nulidad no venga exigida racionalmente por la protección del Derecho fundamental.

La relación entre la vulneración del Derecho y la prueba cuestionada necesaria para que ésta quede afectada por aquella debe verificarse desde una doble perspectiva , interna, que remite a la relación de causalidad, y externa, llamada por el TC (a partir de la Sentencia 81/1998 ) relación de antijuridicidad. Ésta no se dará en los casos de pruebas que, aunque causalmente condicionadas por la vulneración del Derecho , hayan pasado, por así decirlo, filtros limpiadores, que desde la perspectiva valorativa, permiten considerarla ajena a aquélla vulneración.

De acuerdo con estos criterios, es claro que el efecto de la nulidad de la intervención telefónica acordada por auto de 20 de Agosto debe extenderse, de acuerdo con lo que dispone el art. 11 LOPJ , a las sucesivas prórrogas de la autorización de la intervención, y a las sucesivas autorizaciones de intervención de otras comunicaciones de teléfonos pertenecientes a otros acusados, pues todas ellas derivan de la información obtenida mediante la intervención autorizada por auto de 20 de Agosto de 2007, según consta en las resoluciones habilitantes de la injerencia o en los oficios que las solicitan. También ha de extenderse a las autorizaciones de entrada y registro de domicilios, pues dichas autorizaciones se basan asimismo en las informaciones obtenidas mediante las intervenciones telefónicas viciadas. Y por la misma razón las declaraciones de los guardias civiles y policías que practicaron los registros o escucharon las comunicaciones telefónicas, en lo relativo a estas diligencias, no en lo tocante a los seguimientos previos o a otras actuaciones independientes. En todos estos casos, además de verificarse la relación de casualidad entre la primera intervención viciada y cada una de las diligencias, se puede comprender que éstas no han sido limpiadas por filtros garantizadores , ya que la tutela del Derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas exige que sobre su vulneración no puedan apoyarse sucesivas intervenciones, ni que su vulneración sea aprovechada para aportar pruebas al proceso.

QUINTO.- Distinto es el caso de las declaraciones de los acusados. Según la STC 8/2000, de 17 de Enero, la nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba que puedan considerarse jurídicamente independientes de la prueba contaminada, aún cuando estuvieran ligados a ella en el plano de la causalidad material.

En semejante sentido, la STS 12-2-2008 razona que la cuestión que nos ocupa ha sido resuelta a través de la doctrina de la conexión de antijuridicidad cuyo contenido lo encontramos expuesto en las SST.C. 91/98, 49/99, 8/2000 , 299/2000, 138/2001 y del TS 998/2002, de 3 de junio , 1011/2002, de 28 de mayo, 1151/2002, de 19 de junio , 1989/2002, de 29 de noviembre, y la discrepante STS 58/2003, de 18 de enero, de las que surge el necesario espacio de seguridad jurídica en la interpretación de la causalidad entre la prueba ilícita y la derivada.

En todas ellas, se afirma la desconexión de la confesión del acusado con las pruebas irregulares e ilícitas, normalmente las intervenciones telefónicas y las entradas y registros , toda vez que el haz de garantías que rodea a la declaración del imputado, entre ellas el Derecho a no declarar, la asistencia letrada, etc., la salvaguardan de la vulneración anterior de otro Derecho constitucional, precisamente por la naturaleza reconstructiva de la prueba en el proceso penal cuya función es reconstruir un hecho ya acaecido anteriormente para lo que ha de apartarse , obviamente, la pruebas obtenidas de forma ilícita, contrarias al carácter formalizado del proceso penal, y las derivadas de ellas. En términos de la S.T.C. 8/2000, de 18 de febrero , "la independencia jurídica de esta prueba se sustenta, de un lado, en que las propias garantías constitucionales que rodean su práctica -Derecho a no declarar contra uno mismo, a no confesarse culpable y asistencia letrada- constituyen un medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima; de otro lado, en que el respeto a esas garantías permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de la declaración de forma que la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite , desde una perspectiva interna, dar por rota jurídicamente cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito..".

De esta construcción ha de excepcionarse los supuestos en los que el atentado al Derecho fundamental sea particularmente grave, en los que la necesidad de proteger el contenido esencial del Derecho fundamental haga aconsejable negar a la prueba derivada, en causalidad natural, virtualidad probatoria en la reconstrucción del hecho.

La doctrina de la relación de antijuridicidad se basa en finas valoraciones que matizan el alcance del art. 11,1º de la LOPJ, pero que no deben dar lugar, por razones de simplificación o de orden pedagógico, a la sustracción a dicho precepto de pruebas obtenidas mediante la violación de un Derecho fundamental. La valoración acerca de la espontaneidad y de la voluntariedad informada de las declaraciones de los imputados será muy útil para modular el alcance de la doctrina de la relación de antijuridicidad.

En este sentido son ilustrativos los razonamientos de la STS 30-4-2007 : "El Tribunal Constitucional ha aceptado la validez de la confesión del imputado (derivada causalmente de una prueba ilícita) siempre que se pueda afirmar que ha sido prestada con todas las garantías y de manera informada y libre. Esta Sala , en algunas Sentencias ha entendido que esas condiciones se dan cuando el acusado confiesa los hechos en el juicio oral, pues en ese momento ya conoce las pruebas que la acusación propone como de cargo; ya ha podido tener información acerca del planteamiento de su defensa o de la de otros acusados sobre la validez de las intervenciones telefónicas o sobre las demás pruebas de la acusación; dispone de la necesaria asistencia letrada; ha tenido oportunidad de asesorarse suficientemente acerca de las eventuales consecuencias de la nulidad de las intervenciones telefónicas; ha tenido ocasión de pedir y recibir opinión y consejo técnico acerca de las posibles consecuencias de su confesión; y ha sido informado debidamente de sus Derechos, entre los que se encuentra el de no declarar , no confesarse culpable y no contestar a alguna o alguna de las preguntas que se le hagan". En este sentido se había pronunciado la STS núm. 1198/2004, de la que la Sentencia en cita resalta lo siguiente: "En definitiva, puede concluirse que con relación a la prueba de confesión del inculpado esta puede operar como una prueba autónoma e independiente de la prueba declarada nula siempre que se acredite que dicha declaración se efectuó: a) previa información de sus Derechos constitucionales, entre los que se encuentra el de guardar silencio o negarse a contestar; b) encontrarse en el momento de la declaración asistido de su letrado; c) tratarse de una declaración voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar tal voluntariedad, condiciones todas que nos conducen a concretar como escenario de tal declaración el Plenario, por ser en ese momento donde tales Derechos y garantías se desarrollan en la mayor extensión. Como se afirma en la STC 161/99 "de lo que se trata es de garantizar que una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible por el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responde a un acto de inducción fraudulenta o intimidación".

Añade la STS 30-4-2007 que "la invalidez de determinadas pruebas no supone la negación absoluta del hecho que pretendían acreditar , sino la imposibilidad de utilizar las mismas, de modo legítimo, para probarlo. No se niega, por lo tanto , la existencia del dato u objeto obtenido con la prueba constitucionalmente ilícita, pues incluso al hallazgo se reconocen algunos efectos, como la privación de la tenencia de objetos de ilícito comercio. Lo que se niega es la posibilidad de acreditar, dentro del proceso, su existencia o la relación del acusado con él a través, precisamente, de aquella prueba ilícita. En consecuencia , en las condiciones antes descritas, la confesión de los hechos por parte del imputado o acusado, que puede obedecer a distintas causas, debe entenderse como la consecuencia de una decisión suficientemente informada y libre, producto de una opción entre las distintas que la situación le ofrece, y cuyas consecuencias debe asumir. Es posible, por lo tanto , valorar tal declaración como prueba de cargo válida, en tanto que desvinculada de la prueba ilícita. No ocurre lo mismo generalmente cuando se trata de declaraciones sumariales temporalmente cercanas al hecho a cuya existencia se ha accedido mediante la prueba que luego se declara constitucionalmente ilícita. En esos casos, tanto si la declaración es policial como si es sumarial, la existencia del objeto o dato obtenido ilícitamente condiciona inevitablemente la declaración del imputado, que tiende naturalmente a organizar su defensa partiendo de una realidad que en ese momento no se encuentra en situación de cuestionar. Por eso es preciso un examen detenido de cada caso para determinar si puede afirmarse que la confesión realizada lo fue previa información y con la necesaria libertad de opción y no de forma condicionada por el hallazgo cuya nulidad se declara posteriormente , pues si tal condicionamiento hubiera existido, la utilización de tal prueba supondría un aprovechamiento de la ilegítima vulneración del Derecho fundamental que debe ser rechazado al exigirlo la necesidad de protección de aquel".

SEXTO.- Para aplicar los criterios expuestos al presente caso, hemos de considerar que los acusados prestaron declaración ante la Guardia Civil el mismo día en que se practicaron las diligencias de entrada y registro (2 de Noviembre) , hallándose detenidos, y declaración judicial el día de tres de Noviembre, hallándose también detenidos. Evidentemente es imposible que los acusados hubieran sido informados de las características de los autos de intervención de comunicaciones telefónicas y de entrada y registro, y de la eventualidad de su ineficacia, máxime si se considera que el vicio no era inmediato (en la entrada y registro) , sino que tenía su origen en el auto de intervención de comunicaciones telefónicas de 20 de Agosto, de manera que, al momento de las declaraciones de los imputados, sus Letrados no habían podido acceder a la Resolución originariamente viciada ni comprender el alcance de las infracciones. En estas circunstancias, difícilmente puede comprenderse que las declaraciones de los imputados fueran totalmente espontáneas y ajenas a la vulneración de los Derechos al secreto de las comunicaciones telefónicas y a la inviolabilidad de domicilio, pues, en la lógica creencia de que las autoridades judiciales y policiales habían obrado correctamente, sus explicaciones habrían de partir del hecho del hallazgo de la droga y de las armas. Por esta razón entendemos que las aludidas declaraciones están vinculadas en relación de antijuridicidad con la prueba ilícita, y que por ello no pueden surtir efecto alguno.

En todo caso , si les atribuyera efecto, habría que valorarlas en relación con las declaraciones que los mismos sujetos han prEstado en el juicio oral, y en ese caso, teniendo en cuenta las circunstancias que rodearon las primeras y las de las segundas, en el juicio oral, con todas las garantías constitucionales y legales, no podemos atribuir más valor a aquellas, cuya espontaneidad es cuestionada , que a las que los acusados prestaron ante este tribunal, que garantizó en todo momento su libertad al declarar.

SÉPTIMO.- En el juicio oral, Bernabe reconoció la pertenencia de las armas y también que podía tener algún pequeño trozo de hachís y tres o cuatro plantas de marihuana para su consumo, del que es habitual.

María Milagros y Romualdo no admitieron en el juicio ni la posesión de la droga ni la de las armas, ni tampoco haber cometido ningún acto que coadyuvara a dichas posesiones o a la facilitación del consumo de drogas por terceros.

Hermenegildo admitió que el hachís era suyo y que lo vendía, así como alguna pequeña cantidad de la marihuana que cultivaba Bernabe , sin que conste el consentimiento de éste. El mismo Hermenegildo reconoce que la cocaína era suya, y que la tenía para su propio consumo. También que una de las balanzas era suya.

Francisca admite que la droga que había en su domicilio era suya y de su marido.

Los guardias civiles que han prEstado declaración sobre los seguimientos previos a las intervenciones telefónicas se han limitado a informar que Hermenegildo y la menor que lo acompañaba contactaban y salían con consumidores de droga y que la chica iba a un hostal donde se reunía con dicho acusado.

Por último, Gabriela se ha retractado de las manifestaciones que hizo en calidad de menor expedientada ante la Fiscalía de Menores , declaraciones que no podrían ser valoradas en este proceso como prueba de cargo, pues la prueba a valorar es la practicada en el juicio oral, con las excepciones establecidas en la ley y señaladas por la jurisprudencia, entre las que no se encuentran las declaraciones proferidas en otro juicio oral, ante otro juez y en otro proceso en el que no fueron parte los acusados en el presente.

La valoración racional de estas pruebas conduce al relato fáctico expresado como hecho probado , que, como se ve, responde a lo manifEstado por los propios acusados.

OCTAVO.- Aunque las pruebas periciales practicadas sobre las sustancias y sobre las armas intervenidas son derivadas de la prueba ilícita y, por tanto, si no se hubiera operado la rehabilitación que se dirá, no podrían surtir efecto como prueba de cargo, conforme al art. 11,1º de la LOPJ, desde un punto de vista valorativo que tenga en cuenta la doctrina de la relación de antijuridicidad y el carácter reconstructivo de la prueba en el proceso , pueden considerarse rehabilitados en virtud de las declaraciones de los acusados en el juicio oral. Éstos, en dicho acto y con todas las garantías , admiten la posesión de la droga ( Bernabe, Hermenegildo y Francisca ) y de las armas ( Bernabe ) , lo que no sólo permite atribuirles dicha posesión, sino fundar en una base legítima el análisis de las drogas y la pericia sobre las armas que algunos de los acusados han reconocido libre y espontáneamente que poseían. Esta solución se halla en la precitada S.T.S. 30-4-2007, aunque no suficientemente expresa. Más explícita sobre este problema es la S.TS 14-11-2007 , que, versando sobre un tipo de delito distinto de los que ahora nos ocupa, aborda directamente el problema de la validez de las periciales practicadas sobre objetos hallados en un registro ilícito, pero referidos por el acusado en declaración libre y válida. Dicha Sentencia razona que "esta prueba de confesión es un elemento probatorio válido y valorable por el Tribunal y, a su vez, legitima y garantiza la validez del resto de las pruebas (testificales, periciales de diferente naturaleza y documental) practicadas en el juicio en relación con extremos fácticos de interés expuestos por el acusado, referentes a las circunstancias en que reprodujo el disparo , a las características de la pistola, al conocimiento del acusado de su funcionamiento, a la autopsia practicada a la víctima, a la conducta subsiguiente a la muerte de Clara, entre otros".

En consecuencia, la aptitud de las armas para el disparo y la calidad y cantidad de las sustancias intervenidas han quedado acreditadas mediante las correspondientes periciales, según obra en la causa.

NOVENO.- Resueltas las cuestiones propuestas por las defensas relativas a la nulidad de las medidas instrumentales restrictivas de Derechos y su efecto en el resto de la prueba practicada , valoradas las pruebas válidas y fundamentada así la declaración de hechos probados, procede, a continuación , ensayar la subsunción de dichos hechos en los tipos de delito por los que se ha formulado acusación.

Los hechos declarados probados en el apartado A y relativos a las pistolas que tenía en su poder el acusado Bernabe constituyen un delito de tenencia ilícita de armas de fuego del art. 564, 2,1º y 3º del C.P ., por concurrir en los mismos todos los elementos de dicho tipo de injusto: posesión material de armas de fuego aptas para el disparo sin estar habilitado mediante las oportunas licencia de armas ni guía de pertenencia, que cumple el tipo básico , y el carácter de armas cortas de las pistolas que tenia en su poder el acusado Bernabe, que cumple una de las agravaciones, y la circunstancia de tener borrado el número de fabricación (la pistola BBM, Bruni, 95) y la de haber sido modificadas sus características originales (la pistola BBM , 315, Auto), que cumplen el segundo subtipo agravado.

DÉCIMO.- El delito contra la salud pública del art. 368 del C. Penal, tráfico de drogas, viene integrado, según la jurisprudencia por los siguientes elementos: a).- Un elemento objetivo constituido por el haz o relación de actividades encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas , estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que semejante dedicación o propósito cristalice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico, o que tales sustancias fueran poseídas con este último fin, es decir, tenencia o disponibilidad de las mismas para hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando o estimulando en los mismos su consumo ilegal. b).- Ejecución ilegítima de los actos enumerados, al carecer los mismos de justificación o refrendo legal , reglamentario o administrativo, lo que, excepcionalmente, puede darse, pero no se da en el caso de autos. c).- Animo tendencial de destino o finalidad proselitista o de facilitación a terceros.

El delito estará castigado con mayor o menor pena según se trate de sustancias que causan grave daño a la salud, entre las que se encuentra la cocaína, o sustancias que no causen grave daño a la salud, entre las que se encentran la marihuana , el hachís y los demás derivados del cáñamo índico.

En el presente caso, el acusado Hermenegildo poseía 686 gramos de hachís para ofrecerlo en venta a terceros, según el mismo ha manifestado en el acto del juicio. Su conducta , por tanto, constituye el delito por el que se ha formulado acusación en la modalidad de posesión preordenada al tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud.

UNDÉCIMO.- El mismo Hermenegildo era poseedor de la cantidad de 26,8 gramos de cocaína con un grado de pureza del 19,8% , que arrojan un total en términos de cocaína pura de 5,30 gramos. Pero el acusado no admite tenerla destinada al tráfico, sino que insiste en que la poseía para su propio consumo. El elemento subjetivo preordenación al tráfico, a falta de confesión al respecto, ha de ser objeto de prueba indiciaria. Entre los indicios que permiten inferir dicha preordenación al trafico destaca, en primer lugar, la cantidad de droga poseída. La jurisprudencia ha considerado que la droga está destinada al tráfico , aún en los casos en que el portador de la sustancia sea consumidor habitual de la misma, cuando la cantidad poseída exceda del acopio ordinario del consumidor.

En SsTS de 4-5-90, 15-12-95 y 21-11-2000 se ha estimado que el consumo medio de cocaína por el adicto a tal sustancia, de conformidad con un informe del Instituto Nacional de Toxicología, es de un gramo y medio diario, y tal cifra se aceptó por el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2001 . Es criterio también de dicho Instituto que normalmente el consumidor cubre un consumo de cinco días. De este modo , en principio, la posesión de menos de 7,5 gramos de cocaína por el sujeto adicto a la misma no debería estimarse preordenada al tráfico, si no concurren otras circunstancias indicadoras de esta finalidad. En el presente caso, el acusado poseía un total de 26 ,8 miligramos de cocaína con una pureza del 19,8%, que arroja un total de 5,30 gramos de cocaína pura, menor que el estimado por la jurisprudencia como acopio normal de un consumidor de dicha droga , a la que el acusado era adicto, según resulta del informe médico forense obrante al fol. 106 del rollo de Sala. La posesión de la balaza de precisión es, en cambio, hecho que indica el destino al tráfico, pero que también puede explicarse a través de una solución alternativa no menos razonable, a saber, que la balanza era utilizada para el peso de la droga que compraba para consumirla y/o del hachís que vendía. La actividad de venta de hachís hace sospechar que el acusado también vendía cocaína, pero su adicción a dicha sustancia deja la duda de si la cantidad relativamente escasa que poseía estaba destinada o no a su propio consumo, duda que en el orden penal no ha de resolverse en contra del reo , por lo que procede absolverlo del delito de trafico de drogas que causan grave daño a la salud.

DUODÉCIMO.- Queda por ver si la posesión por el acusado Bernabe de los 1251 gramos de marihuana puede o no estimarse preordenada al tráfico. Para ello no podemos olvidar, por un lado, que la base de la prueba de la posesión es la declaración del acusado , y por otro que la posesión recae sobre plantas de cáñamo índico. Estamos, pues ante actos de cultivo, lo que obliga a comprender que la posesión de una cierta cantidad de hojas y tallos de cáñamo índico en Estado natural no puede estimarse, por sí misma, destinada al tráfico, pues cada planta, cosechada adecuadamente, arroja una notable candad de hojas aptas para, previo secado , el consumo como grifa. Por ello, como recuerda el precedente de este Tribunal de 14 de Noviembre de 2006, en casos parecidos, la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales vienen dictando resoluciones absolutorias cuando a dicha aprehensión no se le une ningún otro dato que permita sostener una preordenación al tráfico. Así la SAP de Vizcaya en Sentencia de 19-05-05 , absuelve a pesar de haberle intervenido al acusado-apelante 43 plantas con un peso neto de 1.211,10 gramos; la Audiencia de Badajoz en Sentencia de 4-10-2004 cuando las plantas intervenidas tenían un peso de "cannabis sativa" de 6.823,69 gramos; la Audiencia de Cuenca en Sentencia de fecha 14-10-03 absuelve, en supuesto similar, cuando el peso total, en seco, asciende a 5.027 ,27 gramos. La posesión de las plantas de cáñamo por el acusado Bernabe no puede, pues estimarse preordenada la trafico, por lo que la conducta debe reputarse atípica.

DÉCIMO TERCERO.- Lo mismo puede decirse de la posesión de 547 gramos de marihuana por la acusada Francisca .

Esta acusada tenía en su poder, además, 26 gramos de hachís; pero, a falta de otros elementos indiciarios, de esta cantidad no puede inferirse el destino al tráfico de la droga poseída , según criterio jurisprudencial reiterado. Con carácter general, ya en la ST.S. de 16 de septiembre de 1997 se decía que "la jurisprudencia de esta Sala viene entendiendo que la posesión de hachís en cantidad superior a los cincuenta gramos permite inferir el destino de venta, reconociendo ciertamente la imposibilidad de sentar conclusiones rígidas e inamovibles". El mismo Tribunal Supremo, por ejemplo en la Sentencia de fecha 8 de noviembre del año 1991, estimó que los ciento treinta y tres gramos de hachís intervenidos al acusado estaban destinados a su consumo , y en la de 6-4-2005 que 107 gramos de exceso sobre otra cantidad destinada al trafico, estaban asimismo destinados al consumo del poseedor. Por tanto, no debemos estimar que la acusada Francisca poseyera el hachís para la venta o la facilitación del consumo de terceros.

DÉCIMO CUARTO.- Del delito de tenencia ilícita de armas del art. 564 ,2,1º y 3º del C.P . es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Bernabe, por la realización directa y material del hecho en que consiste.

No son responsables bajo ningún concepto los demás acusados, pues, por un lado , la prueba en que se basa la Sentencia es la declaración de dicho acusado, que asume la posesión de todas y cada una de las armas, sin aludir a la coposesión ni a la participación de ningún otro acusado, y por otro lado la convivencia en el lugar de custodia del objeto prohibido, o incluso el conocimiento de la posesión por un conviviente no implica responsabilidad criminal. En este sentido cabe recordar la doctrina contenida en la STS 3-4-1995 : "El delito de tenencia ilícita de armas vino considerándose punible desde el Código de 1.928, y constituye lo que ha sido denominado "delito de propia mano" que solo comete quien tiene la posesión exclusiva y excluyente del arma, no obstante lo cual son frecuentes los casos de coposesión compartida, de tenencia compartida, conjunta o sucesiva de coparticipación , en una palabra, porque a través de ella se origina un goce y un disfrute plural en cuanto a los sujetos intervinientes, y en la que el arma no pertenece, no se utiliza o no está en situación de disponibilidad respecto de una sola persona sino de varias unidas anímicamente entre sí por una especie de tácita asociación aunque fuere meramente transitoria a modo de una especie de "societas scaeleris" que lleva a todos los copartícipes al conocimiento de la ilicitud, a pesar de que antes o después el arma no pueda ser detentada, por imposibilidad física, más que por uno solo de los coautores. Ha de decirse no obstante, para completar el estudio del tipo penal , que no siempre el conocimiento de la posesión del arma por un tercero origina la disponibilidad y en consecuencia el delito (Sentencia de 5 de octubre de 1.993 ). La tenencia compartida debe identificarse pues con la idea de la disponibilidad compartida. En cualquier caso la detentación como "animus possidendi" o "animus detinendi", ya sea en la idea de un "animus rem sibi habendi", ya lo sea como "animus domini", exige por parte del sujeto activo una posesión, no fugaz ni momentánea, que se corresponda con el "corpus" y el "animus" de la mejor doctrina jurídica (ver las Sentencias de 14 de mayo de 1.993 , 19 de febrero de 1.991, 20 de junio de 1.988, 25 de marzo de 1.986 , 22 de febrero y 25 de enero de 1.985, etc.). El "corpus" en el sentido de aprehensión material del arma y el "animus", acabado de explicar mas arriba, como "señorío de propiedad o de posesión permanente", a consecuencia de lo cual se produce entonces la detentación con la intención y con el propósito de hacerlo para sí.".

Las circunstancias del caso que aquí enjuiciamos no permiten atribuir la posesión de ninguna de las armas a todos y cada uno de los habitantes del domicilio de Bernabe , pues, tratándose de objetos de propiedad y uso muy personal, no puede presumirse la posesión compartida, aun estando alguno de dicho objetos al alcance de los moradores de la vivienda, pues estar al alcance no equivale a estar disponible.

Del delito contra la salud pública relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Hermenegildo . Los demás acusados no son responsables de dicho delito, por las razones más arriba expresadas sobre la posesión de objetos prohibidos, aplicadas, "mutatis mutandis", al hachís.

DÉCIMO QUINTO.- En la realización del delito contra la salud o pública por el acusado Hermenegildo ha concurrido la circunstancia atenuante de grave adicción a las drogas del art. 21 ,2º del C.P ., pues al tiempo de los hechos , según resulta del informe pericial obrante al fol. 106 del rollo de Sala, sufría antigua toxicomanía que disminuía gravemente sus facultades psíquicas , de manera que no podía dirigir con normalidad su conducta.

Igualmente, en la realización del delito de tenencia ilícita de armas por el acusado Bernabe ha concurrido la misma circunstancias atenuante, pues dicho acusado también sufría antigua toxicomanía que disminuía sus facultades psíquicas , según resulta de informe pericial practicado en el juicio oral.

Habida cuenta de la concurrencia de la circunstancia atenuante, se imponen las penas señaladas por la ley para cada delito en su límite inferior. En cuanto a la multa prevista para el delito contra la salud pública, se estima el valor de la droga en 3.128 según las tablas de valoración ofrecidas por la Dirección General de la Policía (fol. 1.189), y se concreta en dicha cantidad la multa, de acuerdo con el mismo criterio.

DÉCIMO SEXTO.- Las costas procesales han de imponerse a los acusados que resulten condenados y declararse de oficio en caso de Sentencia absolutoria, de conformidad con lo que establecen los arts. 123 del C.P. y 238 y ss. de la LECrim.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a DON Hermenegildo como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del C.P ., en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, con la circunstancia atenuante de grave adicción a las drogas del art. 21,2º del C.P ., a la pena de UN AÑO de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 3.128 euros, con un día de arresto sustitutorio por cada 100 euros o fracción impagados, y a una novena parte de las costas procesales , absolviéndolo de los demás delitos de que viene acusado.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a DON Bernabe como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564,2,1º y 3º del C.P ., con la circunstancias atenuante de grave adicción a las drogas del art. 21 ,2º del C.P ., a la pena de DOS AÑOS de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una novena parte de las costas procesales , absolviéndolo de los demás delitos de que viene acusado.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a DOÑA María Milagros, DON Romualdo, DOÑA Francisca de los delitos de que vienen acusados, declarando de oficio siete novenas partes de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga y de las armas intervenidas.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes de esta causa , conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, haciendo constar que contra la misma cabe interponer recurso de casación a preparar ante esta sección Tercera en el plazo de cinco días desde la notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente , en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública ese Tribunal; certifico.-