Sentencia Penal Nº 85/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 18/2009 de 30 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

Ponente: Ilmo. Sr. Don Jesús M. Barrientos Pacho

Rollo nº 18/2009R

P.A. nº 314/2008

Juzg. Penal 23 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

D. Jesús M. Barrientos Pacho

D. JOSEP LLUIS ALBIÑANA OLMOS

Da. MERCEDES ARMAS GALVE

Dictan la siguiente

S E N T E N C I A nº

En Barcelona, a treinta de enero de dos mil nueve.

VISTOS, en nombre de S.M. el Rey, ante esta Sección Octava de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal número 18/2009R, formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el día 3 de octubre de 2008 por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 2314/2008, seguido por un delito de hurto contra Carlos Francisco , Manuel y David ; siendo apelante el acusado David , adherido al recurso Manuel , y apelado el Ministerio Fiscal.

Ha correspondido la ponencia al Ilmo. Sr. Presidente del Tribunal Don Jesús M. Barrientos Pacho, quien expresa así el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona con fecha 3 de octubre de 2008 se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado del margen, en cuya parte dispositiva se disponía que: " Que debo condenar y CONDENO a Carlos Francisco , Manuel y David como autores responsables de un delito de hurto, previsto y penado en el artículo 234 del Código Penal , en grado de tentativa de los artículos 16 y 62 , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de los acusados de cuatro meses de prisión, que deberá sustituirse por la expulsión del territorio nacional por tiempo de diez años y al pago cada uno de ellos de la mitad de las costas causadas en el proceso".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado David , en cuyo escrito interesó la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar se dicte otra absolutoria para la recurrente. Y una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes para que, por el término legal, formulasen las alegaciones que estimasen convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que consta en las actuaciones, con adhesión expresa en el recurso por la defensa del acusado Manuel y la oposición del Fiscal; siendo posteriormente remitidas las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde, sin más trámite, quedaron los autos para sentencia.

TERCERO.- Se admiten y dan expresa e íntegramente por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la sentencia recurrida.

Hechos

Admitimos y hacemos nuestros en su integridad los declarados como tales en la sentencia recurrida, salvo la referencia explícita que se realiza al valor dinerario de la cartera sustraída al súbdito extranjero que allí se identifica, valor consta suficientemente acreditado en la causa.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten los de la resolución combatida, aunque únicamente en aquello que no se enfrenten a los razonamientos que a continuación se ofrecerán en acogimiento parcial del recurso ejercitado.

SEGUNDO.- Se queja la defensa del acusado David de que no le fueron admitidas las diligencias de prueba que propuso para el juicio, a pesar de haber sido reiterada su práctica en el trámite previo al juicio ora, para sustentar en esa inadmisión probatoria la indefensión que alega desde la posición de acusado que mantiene.

Finalmente, denuncia también la equivocación de la Sra. Juez Penal al valorar las pruebas llevadas al juicio, y reclama, a partir de la negativa del hecho que se atribuye al recurrente, su libre absolución del delito objeto de acusación.

Pues bien, el primer motivo de queja se nos presenta plenamente justificado en las actuaciones que llevaron a la sentencia combatida, pero no así el referido a la pretendida valoración equivocada de las pruebas llevadas al juicio, por lo que estaremos en el caso de acoger parcialmente el recurso interpuesto, según las razones y con los efectos a continuación se desarrollarán.

TERCERO.- Ciertamente, la defensa que acude ahora en apelación propuso para el juicio como prueba testifical a Gabriel , quien según el relato acusatorio del Fiscal había sido víctima de la sustracción atribuida al acusado dicho y de quien era conocido el domicilio, que la parte incluyó en su escrito de proposición; así mismo propuso también para el juicio la peritación del valor de la cartera sustraída y recuperada por los agentes policiales, de cuyo valor se refería también en el escrito de acusación que se correspondía con 150 euros.

A pesar de ello, tales elementos de prueba fueron rechazados en el auto de señalamiento y admisión de pruebas, de fecha 31 de julio de 2008 , con el argumento de que el testimonio era impertinente por encontrarse fuera de la jurisdicción del tribunal, y en cuanto al perito por considerarse innecesaria la peritación de la cartera, sin más especificación.

Tales decisiones denegatorias de la prueba propuesta por la defensa del acusado dejaron a éste indefenso, o al menos no permitieron una defensa plena de tus tesis defensivas, a la vista del sentido último del fallo condenatorio en acogida de los pedimentos acusatorios, con lesión palmaria del derecho a la proscripción de la indefensión que se invoca en el recurso.

CUARTO.- Es sabido, y la doctrina constitucional sobre el particular así lo ha venido declarando, que el derecho de las partes a las pruebas, incluso para el juicio oral, no es ilimitado y que el mismo llega hasta allí donde alcanza la pertinencia y utilidad de las que se propongan, límite éste que corresponderá siempre decidir al Juez o Tribunal que ha de entrar en su valoración. Ahora bien, precisamente la eventualidad de que su limitación pueda afectar a un derecho procesal como el que proscribe la indefensión, exige del Juez o Tribunal que inadmite concretos medios probatorios a ofrecer una exteriorización cumplida de las razones de su decisión.

En este orden fundamentador deberá tenerse en cuenta que las diligencias de prueba propuestas por las partes para el juicio únicamente podrán ser rechazadas porque las mismas sean consideradas impertinentes. El juicio de pertinencia o impertinencia de la prueba exige del Juez que tenga en cuenta tanto su pertinencia estrictu sensu, esto es, su relación con el objeto del juicio o "thema decidendi", como su relevancia, que se dará cuando la prueba tenga potencialidad de incidir en la decisión judicial, de tal forma que si, aun guardando relación con el objeto del proceso, se considera que no tiene ninguna capacidad para influir en la decisión -p.e. porque ya existan pruebas abundantes sobre los mismos extremos- se revelará ese medio innecesario o inútil, procediendo su denegación en aras a principios relacionados con la economía procesal.

QUINTO.- Basta con estar a la naturaleza y finalidad de las pruebas propuestas por la defensa recurrente para concluir en la evidencia de que las mismas eran pertinentes de toda pertinencia. Ello es así poreque la testifical venía referida a la todavía presunta víctima del ilícito, y la pericial era reclamada para constatar la realización de uno de los elementos definitorios del tipo penal por el que era seguida la acusación, pues el valor del dinero efectivo hallado en el interior de la cartera que se proponía tasar no alcanzaba los umbrales del delito por el que se acusaba.

No se sostiene, por tanto, un juicio de impertinencia fundado en el hecho de tener el testigo su domicilio en territorio que escapa de la jurisdicción del Tribunal, cuando éste era conocido, se ofrecía en el escrito de proposición y se correspondía con un país miembro de la Unión Europea, pues instrumentos de cooperación directa existen para posibilitar su presencia en el juicio; de tal forma que solo en el caso de que, intentado su llamamiento al juicio, éste no compareciese por causas relacionadas con la voluntad o decisión del testigo, le será dado al Juez decidir sobre la mayor o menor dificultad de contar con el testigo en el juicio y por tanto prescindir de su declaración en los términos en que hubiere sido propuesto.

Como tampoco encuentra fundamento atendible el juicio de innecesariedad que se predica de la prueba pericial propuesta, orientada a obtener un valor de tasación del objeto sustraído, siendo así que su concreto importe resulta ser un dato clave y decisivo en la calificación del hurto, como delito o falta. Podría hallarse justificada la decisión de innecesariedad de la pericia si se hubiere puesto en relación con el principio de carga probatoria, en la medida en que toda prueba sobre un extremo de aquella trascendencia incriminatoria deberá corresponder siempre a quien ejerce de acusación, de tal forma que no constando prueba alguna propuesta por la acusación encaminada a acreditar el valor de la cartera sustraída, en ese escenario que se corresponde con lo aquí ocurrido, ciertamente la propuesta de una prueba con aquella finalidad por la defensa del acusado podría ser tenida como carente de objeto, pues no le corresponde a dicha parte hacer prueba de los hechos constitutivos de la acusación, y a quien correspondería tan siquiera las ha propuesto. Pero claro, ese escenario, que sería aceptable y podría llevarnos a tener por acertada la decisión de inadmisión de la pericia, no se compadece con el relato de hechos de la sentencia recurrida ni con su decisión de condena por un delito de hurto, cuando se termina por asignar a la cartera un valor de 150 euros que no consta pericialmente acreditado en la causa, y que añadido a los 380 euros en efectivo que se contenían en su interior -según la testifical de los agentes policías- llevaron a la Juez Penal a condenar por delito en lugar de hacerlo por una falta de hurto, como correspondería a la sustracción de aquel importe dinerario y a la ausencia de prueba plena sobre el valor de la cartera.

Es evidente que los hechos declarados probados, en aquello que valora la cartera en 150 euros, y el fallo de condena, en aquello que lo hace por delito y no por una falta de hurto, ha resultado lesivo para el derecho de la defensa a utilizar en juicio los medios de prueba pertinentes, causándole una indefensión efectiva que debemos ahora corregir.

SEXTO.- Ocurre que a la lesión descrita para el derecho de la parte recurrente a llevar a juicio las pruebas de descargo que considerase pertinentes y favorables a su tesis defensiva, no enlaza la recurrente el efecto que resultaría natural para aquel tipo de infracciones, esto es, retroacción del proceso al momento en que se produjo la lesión del derecho, con reposición de las actuaciones de forma que se subsane la infracción y sea permitida la realización de las pruebas denegadas con infracción del derecho. Y tampoco propuso una eventual subsanación de la lesión, posible en el recurso de apelación contra sentencia dictada en Procedimiento Abreviado, mediante la reproducción de tales pruebas en la alzada, con soporte en el artículo 790.3 de la LECrim.; dejos de actuar de cualquiera de estas dos formas, se limita el suplico del recurso de que ahora conocemos a reclamar la revocación de la condena de la instancia y el dictado de un nuevo fallo por el que resulte absuelto el acusado recurrente del delito por el que viene siéndolo por la Sra. Juez Penal.

Esta forma de producirse en el recurso interpuesto limita nuestras posibilidades de restitución al acusado en el derecho que ha visto lesionado, pues no podemos retroceder el juicio para su repetición con la práctica de las pruebas indebidamente denegadas, por expresa prohibición de lo dispuesto en el artículo 240.2 in fine de la LOPJ . Y, por otra parte, no podremos tampoco prescindir, al decidir sobre la viabilidad del pedimento absolutorio, de aquellos medios de prueba que sí han sido llevados al juicio oral y en él sometidos a las formales exigencias de la inmediación y contradicción por todas las partes presentes en el juicio.

Así, denunciada también en el recurso la equivocación de la Juez Penal al tiempo de valorar aquellas pruebas, esta denuncia no podemos acogerla, al menos en aquello que elabora su convencimiento y la decisión de culpabilidad que asigna al acusado recurrente, y a sus compañeros de banquillo, a partir de las declaraciones coincidentes e inequívocas prestadas por dos de los agentes de los Mossos d'Esquadra que presenciaron la conducta que atribuyeron a todos los acusados, con la intervención individualizada que asignaron a unos y otros, hasta concluir en su detención, después de que hubieren desplegado todas las acciones precisas para sustraer al turista que identificaron, al descuido, una cartera que pudo ser recuperada y retornada a su titular, en versión que ninguno de los acusados pudo ni estimó conveniente contradecir, al no haber acudido ninguno de ellos al juicio, no obstante la formal citación para el acto y la advertencia de la eventual celebración en su ausencia en caso de no comparecer ni justificar causa justa que se lo impidiera.

Resultando, pues, plenamente eficaces las pruebas desplegadas en el juicio no estamos ahora sino en el caso de descartar el error de valoración denunciado, pues una inteligencia lógica de las declaraciones de los agentes sólo permite tener por probado el relato que ya fue dispuso como tal en la sentencia recurrida, a excepción, claro, de la mención que también se declaró como acreditada, de tener la cartera sustraída un valor de 150 euros, extremo éste del que no se hizo prueba bastante por la acusación.

SEPTIMO.- Al quedar reducido el valor de lo sustraído a los 380 euros que se contenían en el interior de la cartera propiedad y restituida al turista reseñado, el ilícito cometido, invariablemente descrito como hurto en grado de tentativa, deberá ser tenido como una mera falta del artículo 623.1 del Código Penal , para descartar la aplicación del artículo 234 del mismo Código , que habría resultado aplicado indebidamente en la instancia.

Para la falta cometida se seguirá una pena de multa de mes, atendiendo al grado imperfecto de su desarrollo, y en importe económico de diez euros -valor que se estima coinciden por aproximado con el de una hora de trabajo de los de más baja cualificación-, por carecer de elementos solventes para asignar a los acusados una capacidad económica bastante para imponerles un valor superior y carecer también de evidencias de que se trate de personas indigentes o absolutamente carente de recursos.

Evidentemente, la infracción legal acogida y la diferente calificación jurídica de los hechos deberá beneficiar y declarase extensiva a todos los acusados, no solo al recurrente, con las consecuencias punitivas que se dirán.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación.

Fallo

1º.- ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación presentado por la representación procesal del acusado David , con la adhesión del acusado Manuel , contra la sentencia dictada el día 3 de octubre de 2008 por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado de referencia, seguido contra los acusados dichos y otro por un delito intentado de hurto.

2º.- REVOCAR y dejar sin efecto el fallo contenido en aquella resolución y, en su lugar dictar otro por el que

3º.- ABSOLVEMOS a los acusados David , Manuel y Carlos Francisco del delito de hurto del que vienen acusados, y CONDENAMOS a esos mismos acusados, David , Manuel y Carlos Francisco como autores penal y civilmente responsables de una falta de hurto, ya definida, sin circunstancias, a la pena a cada uno de ellos de MULTA DE UN MES y CUOTA DE DIEZ (10) EUROS, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago por terceras e iguales partes de las costas del juicio que pudieran corresponder a un juicio de faltas, con declaración de oficio del exceso.

4º.- Declarar de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y hágaselas saber que contra la misma no cabe recurso alguno salvo los extraordinarios de revisión y anulación en los supuestos legalmente previstos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.