Sentencia Penal Nº 85/2009, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 205/2009 de 30 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00085/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL A CORUÑA

SECCION SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Recurso de apelación:APELACION PROCTO. ABREVIADO 205/2009-DI

Procedimiento Abreviado:PROCEDIMIENTO ABREVIADO 326/2008

Juzgado de origen:JDO. DE LO PENAL nº 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

SENTENCIA Nº 85/09

Ilmos.Sres.Magistrados:

ANGEL PANTIN REIGADA

JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

BERNARDINO VARELA GOMEZ

En Santiago de Compostela, a treinta de Septiembre de dos mil nueve.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del JDO. DE LO PENAL nº 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por delito de ESTAFA, siendo partes, como apelante COMUNIDAD HEREDITARIA DE Marcelino , representado por la Procuradora MARIA RITA GOIMIL MARTINEZ y, como apelado María Purificación , y representado por el Procurador ANTONIO CUNS NUÑEZ, habiendo sido Ponente el Magistrado D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez JDO. DE LO PENAL nº 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, con fecha 9/3/09 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso que en su parte dispositiva dice así: "Que debo absolver y absuelvo al acusado María Purificación , de un delito de estafa, inicialmente imputado, declarando las costas de oficio."

SEGUNDO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de COMUNIDAD HEREDITARIA DE Marcelino , que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

TERCERO.- Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes:

- Error en la apreciación de las pruebas

- Infracción de precepto legal

Hechos

Se aceptan los de la sentencia apelada, que son del tenor literal siguiente: "UNICO.- Probado y así se declara que en fecha 21 de Mayo de 1980 los cónyuges Luis Pablo y la hoy María Purificación mayor de edad y sin antecedentes penales, otorgan una escritura pública nº 1173 autorizada por el notario de Santiago Don Enrique Roger Amat, por la cual vendían a Marcelino el bien ganancial consistente en la mitad indivisa de siguiente: "Tojal denominado agro de romera" sito en término municipal de Portosín, parroquia de Goyanes, municipio de Porto do Son, de 16 ferrados de superficie o 66 areas y 20 centiáreas. Linda: norte, finca del compareciente Sr. Marcelino , Sur: herederos de Luis Carlos , Este: de Bernabe y del Sr. Marcelino y Oeste: Ribera del mar. Dicha escritura no fue liquidada en Hacienda ni inscrita en el Registro de la Propiedad por el Sr. Marcelino .

En fecha 4 de Noviembre de 2004, Luis Pablo fallecido con posterioridad a ésta última fecha utilizando un poder especial otorgado en escritura pública por la acusada María Purificación de fecha 29 de Septiembre de 2004 en la notaría de Dª Maria José Rodríguez Touron de Orense el nº 1534 de su protocolo quien facultaba a aquel para vender el derecho o participación in divisa que ostentaba la acusada en la finca aludida, vendió en escritura pública nº NUM000 de fecha 4 de noviembre de 2004 de la notaría de Santiago de Don Alvaro Moure Goyanes la misma finca a Don Urbano por el precio confesado de 90.000 €, no constando que este último conociese la existencia de la venta anterior.

La acusada estaba separada de hecho de Luis Pablo desde 1979, residiendo desde entonces en Ourense, sin que conste que tuviera relación alguna con él. En 1986 se produjo la separación legal de ambos cónyuges sin que se llegara a disolver el matrimonio por divorcio."

Fundamentos

Se aceptan los de la apelada, y

PRIMERO.- En el presente juicio de faltas se juzgó la acusación formulada contra Dª María Purificación , a quien el Ministerio Fiscal y la acusación particular imputaban la comisión de un delito de estafa al haber vendido junto con su difunto marido D. Luis Pablo una finca rústica a D. Marcelino el 21/5/1980, y nuevamente la vendieron a D. Urbano el 4/11/2004. En la sentencia ahora apelada se absolvió a la denunciada del delito imputado porque, si bien el engaño aparece implícito en los supuestos de doble venta, no se llegó a acreditar que la acusada hubiera conocido la primera venta o si en realidad se trató de un negocio ficticio para solucionar los problemas de liquidez de su marido, del que se había separado de hecho en 1979, ni se acreditó tampoco que concurriese el dolo típico de este delito en la segunda venta en que se limitó a otorgar el poder a su esposo, sin haber percibido cantidad alguna por la misma.

Contra ese pronunciamiento presentó recurso la acusación particular quien considera que sí existen elementos probatorios suficientes para dar lugar a la condena solicitada en sus conclusiones, que se deduce de las escrituras otorgadas, y en relación a la segunda venta porque había otorgado un poder haciendo constar que estaba casada cuando en realidad se había separado y otorgado convenio de disolución de gananciales en el que se había adjudicado cada uno la mitad pro indiviso de todo el patrimonio, y que el dolo es palmario, deduciéndose incluso de su declaración en el plenario sobre el inventario de tal liquidación y la ausencia de mención de la finca objeto de litis y de hacer constar en el poder falsamente y a sabiendas su estado de casada.

SEGUNDO.- A la hora de examinar la cuestión propuesta, con carácter previo hemos de destacar la doctrina del Tribunal Constitucional, proveniente a su vez de la emitida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en Sentencias de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia-, y más recientemente en las SSTEDH 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino-; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumanía- y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino-), y plasmada inicialmente en la sentencia del Pleno 167/2002 de 18 de septiembre , seguida posteriormente en las sentencias 197/2002, 198/2002 y 200/2002, hasta las más recientes SSTC 21/2009, de 26 de enero, 24/2009, de 26 de enero, y 120/2009, de 18 de mayo ), sobre la exigencia de respetar en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal.

Así se ha dicho que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas (SSTEDH de 26 de mayo de 1988 - caso Ekbatani contra Suecia § 32-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia § 36, 37 y 39-; 29 de octubre de 1991 - caso Jan- Äke Anderson contra Suecia, § 28-; 29 de octubre de 1991-caso Fejde contra Suecia, § 32).

Más adelante declaró el TEDH en su Sentencia de 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania, § 54 y 55 , 58 y 59- que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en ese supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación especialmente, habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la Sentencia de 27 de junio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino, § 94, 95 y 96- en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo la naturaleza de las cuestiones sometidas al Juez de apelación.

TERCERO.- En esta configuración la publicidad constituye uno de los medios para preservar la confianza en los Tribunales, pero no se puede concluir que como consecuencia de que un Tribunal de apelación esté investido de plenitud de jurisdicción, tal circunstancia haya de implicar siempre el derecho a una audiencia pública en segunda instancia, independientemente de la naturaleza de las cuestiones a juzgar, pues desde otras consideraciones, también el derecho a un juicio en plazo razonable y la necesidad de conferir un tratamiento rápido a los asuntos han de tenerse en cuenta para determinar si los debates públicos son necesarios después del proceso en primera instancia, de modo que la ausencia o falta de una vista o debates públicos en segunda o tercera instancia puede justificarse por las características del procedimiento de que se trate, con tal que se hayan celebrado en la primera instancia.

Así lo ha admitido el TEDH respecto a los procedimientos para autorizar la interposición de la apelación o consagrados exclusivamente a cuestiones de Derecho y no a las de hecho, en relación con los cuales ha señalado que se cumplirán los requisitos del art. 6.1 del Convenio aunque el Tribunal de apelación o casación no haya dado al recurrente la facultad de ser oído personalmente.

Su aplicación por el TC en las resoluciones citadas fue que se había vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías, cuando procedía la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de grado Penal había efectuado de las declaraciones de los imputados, sin respetar los principios de inmediación y contradicción. Ello a pesar de que el Tribunal "ad quem" goza de plenas facultades o plena jurisdicción para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez "a quo" (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre; 120/1999, de 28 de junio, ATC 220/1999 , de 20 de septiembre). Por ello, concluyó, el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigían que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación, por lo que dio lugar a la decisión mencionada.

CUARTO.- Es cierto que el Tribunal Constitucional ha admitido que no en todo control sobre la actividad probatoria desarrollada en la primera instancia se exige la garantía de inmediación, así sucede cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de prueba documental, como en la STC 40/2004, de 22 de marzo (FJ 5 ), cuando afirma que "existen otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal" (en el mismo sentido, SSTC 198/2002, de 26 de octubre, FJ 5; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; AATC 220/1999, de 20 de septiembre, FJ 3; 80/2003, de 10 de marzo, FJ 1 ) como consecuencia de que la posición del órgano jurisdiccional de segundo grado resulta idéntica a la que tuvo el Juez a quo cuando procedió a su valoración. Tampoco en lo que se refiere a la prueba indiciaria, cuando el órgano de apelación se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia a partir de unos hechos base que resulten acreditados en ésta, hay una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación. Si bien ha afirmado que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo sin celebrar nueva vista ni haber podido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, SSTC 170/2005, de 20 de junio, FJ 3; 36/2008, de 25 de febrero, FJ 5; y 24/2009, de 26 de enero, FJ 2 ).

En el presente caso se propone la revisión probatoria con sustento en las escrituras de compraventa, los poderes otorgados en el que ambos excónyuges hicieron constar que estaban casados y el conocimiento que la acusada tenía de tales circunstancias, como demostró en el interrogatorio a que fue sometida por esa parte. Podría plantearse si con los Hechos probados de la sentencia y sin examinar nuevamente la declaración de la acusada sería posible llegar a un pronunciamiento de condena, pero aunque en tal relato hay una serie de datos de los que podría llegar a inferirse una doble venta constitutiva de estafa, el juicio de valor a que llegó la juzgadora de instancia de que en el primer contrato creyó la acusada que podía tratarse de un negocio fiduciario de su esposo, o de que en el segundo no actuó sino para ayudarle (motivada por el convenio otorgado en su separación, no divorcio) y sin intervenir de otro modo ni percibir cantidad alguna, , no es posible rechazarlo sin más acudiendo a un simple razonamiento lógico, sino que habría que profundizar y analizar nuevamente las versiones de la imputada.

QUINTO.- En esta Sección veníamos admitiendo la posibilidad del Tribunal de apelación de realizar una valoración de pruebas de carácter personal discrepante de la efectuada por el Juez a quo, revisando así una sentencia absolutoria, con base en el visionado la grabación audiovisual del juicio oral, al entender que se cumplían los requisitos del principio de inmediación exigidos, ya que de ese modo se permitía apreciar no sólo lo esencial de una secuencia verbal trasladado a un escrito por un tercero sino la totalidad de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron, permitía acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales, permitía acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros (STC 16/2009, de 26 de enero, FJ 5 ), considerando además que era más garante y purista al poder apreciar y revisar la misma prueba que había tenido a su presencia el juzgador de instancia, en vez de la que podía prestarse con posterioridad en sede de recurso, ya que los imputados, el denunciante y los testigos ya serían conscientes de la valoración dada inicialmente a sus palabras, lo que tergiversaría el contenido del juicio y haría prácticamente superflua la prueba practicada en la instancia.

Sin embargo, esta posición se ha visto modificada tras la mencionada STC 120/2009, de 18 de mayo, que concluyó (FJ 7 ) que dicha garantía consistiría en una actividad procesal que ha de insertarse en la segunda instancia y que se identifica con una vista o audiencia, pública y contradictoria, en la que se realice el examen "directo y personal" -esto es, con inmediación- de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración, examen "personal y directo" que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones, por lo que rechazó la posibilidad de revisar tales declaraciones a partir del visionado del soporte audiovisual en que quedó plasmada la actividad probatoria de la instancia; doctrina a la que hemos de atenernos en consecuencia.

Corolario de lo que se lleva expuesto es la imposibilidad de revisar la sentencia impugnada en tanto que se requeriría un nuevo examen personal del imputado y de los testigos por parte del tribunal, que es otra de las solicitudes efectuadas por el Ministerio Fiscal junto con el visionado del video, ya que el ordenamiento no admite tal posibilidad de revisión probatoria - posibilidad que por otra parte sería contraria al reo-, habiéndose señalado que la configuración de la prueba en segunda instancia es conforme con la Constitución (SSTC 48/2008, de 11 de marzo, 167/2002, de 18 de septiembre , y las que siguen a la misma en este punto, citadas en la mencionada STC 120/2009 de 18 de mayo ).

SEXTO.- No se hace pronunciamiento sobre costas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuestos por la COMUNIDAD HEREDITARIA DE D. Marcelino contra la sentencia de 9/3/2009 dictada los autos de Juicio Oral nº 326/2008 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Santiago de Compostela , que confirmamos, todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el art. 248-4º de la LOPJ , que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso alguno.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.