Sentencia Penal Nº 85/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 6/2009 de 20 de Julio de 2009

Encabezamiento

ROLLO P. A. Nº 6/2.009

DIILIG. PROCED. ABREVIADO Nº 1622/07

Procedente del Juzgado de Instrucción Nº 4 DE MAJADAHONDA (MADRID

S E N T E N C I A Nº 85/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Arturo Beltrán Núñez

Magistrados:

D. Jesús Ángel Guijarro López

Dª. Celia Sainz de Robles Santa Cecilia

En Madrid, a veinte de julio de dos mil nueve

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa Rollo P.A. Nº 6/2.009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Majadahonda (Madrid), seguida por presunto delito contra la salud pública, contra Catalina , con NIE NUM000 , nacida en Bolivia el día 13/10/1.956, hija de Benjamín y Estefanía con domicilio en Majadahonda (Madrid) calle DIRECCION000 Nº NUM001 NUM002 .; contra Sagrario , con pasaporte nº NUM003 , nacida en Bolivia el día 27/08/1.974, hija de la anterior procesada y de Fausto, con domicilio en Majadahonda, calle DIRECCION001 nº NUM004 - NUM005 - NUM013 ; contra Jesús María , nacido en Marruecos el día 3/07/1.978, hijo de Arke y Malika, con NIE NUM006 , casado con Ninet y con igual domicilio que ésta; contra Celso , nacido en Bolivia el 24/07/1.966, con pasaporte nº NUM007 , con domicilio en Majadahonda, calle DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 . y contra Lorenzo , con DNI Nº NUM008 , nacido en Perú el 12/06/1.959, hijo de Apolonio y de Gudelia, con domicilio en Majadahonda, calle DIRECCION002 nº NUM005 - NUM005 , este último en libertad provisional y el resto en prisión provisional por esta causa en la que han sido partes el Ministerio Fiscal y dichos acusados representados por los procuradores Dª. Paloma González del Hierro Valdés, D. Juan Luis Navas, Dª. Yolanda Ortíz Alfonso, D. Jorge García Zúñiga y Dª Beatríz de Mera González y defendidos por los abogados D. Antonio Ortíz Fernández, D. Javier Gordillo Martínez, D. Pedro Victor de Bernardo Riaza, Dª Luna Cartavio Suárez y D. Miguel Ángel Chamorro Domínguez.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Arturo Beltrán Núñez.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio el Ministerio Fiscal acusó a los imputados de ser autores de un delito contra la salud pública del art. 368 inciso inicial del Código penal y solicitó para cada una de ellos la pena de cinco años de prisión, accesorias, multa de 85 Euros y comiso de la cocaína ocupada.

SEGUNDO. En igual trámite las defensas de los acusados solicitaron su libre absolución.

Hechos

PRIMERO.- En fechas no determinadas entre los meses de junio y diciembre de 2.007 Sagrario y Catalina vendieron en varias ocasiones a Angelica medio gramo de cocaína por precio de 20 Euros. La venta se realizaba en el número NUM001 de la calle DIRECCION000 , domicilio de Catalina al que acudía con mucha frecuencia su hija Sagrario .

SEGUNDO.- En fecha no determinada entre los meses de junio y noviembre de 2.007 Sagrario vendió en la casa de la calle DIRECCION000 en varias ocasiones entre medio gramo y un gramo de cocaína a Rodolfo .

TERCERO.- Entre junio y diciembre de 2.007 Sagrario y Catalina fueron observadas en numerosas ocasiones por Argimiro cuando intercambiaban objetos con otras personas en la puerta o la ventana la casa de la calle Escudero. Tras el intercambio varios de los visitantes esnifaban el producto adquirido en las inmediaciones de la casa.

CUARTO.- No se ha acreditado la participación en estos hechos de Celso , Jesús María y Lorenzo .

QUINTO.- Se practicaron diversas entradas y registros en los domicilios de los sospechosos con el siguiente resultado: En la entrada y registro realizada en el domicilio de Catalina y Celso , sito en la calle DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 , se encontraron 200 Euros en billetes fraccionados, guantes, teléfonos móviles, un cazo con una cuchara de color dorado con restos de sustancia estupefaciente, que tras un posterior análisis resultó ser cocaína. En el registro efectuado en la calle DIRECCION001 nº NUM004 , de la localidad de Majadahonda, domicilio de Sagrario y Jesús María se encontraron 625 Euros, en billetes fraccionados, una papelina que tras un posterior análisis resultó ser 0,32 grs. de cocaína con una riqueza de 83,5% y un valor en el mercado de 29,90 Euros. Y finalmente en la entrada y registro efectuado en el domicilio del acusado Lorenzo , se encontró un sobre con dos billetes de 50 Euros y ocho billetes de 20 Euros, un sobre con un billete de 100 Euros y 26 billetes de 50 Euros.

En el momento de su detención Catalina , llevaba 1.135 Euros, en billetes variados.

Fundamentos

PRIMERO.- Las defensas de los acusados han insistido en la nulidad de todas las pruebas de cargo en cuanto que todas derivan de intervenciones telefónicas nulas de pleno derecho.

El razonamiento sería doble. De un lado la falta de motivación de los autos acordando las intervenciones telefónicas, de otro lado la utilización de esas intervenciones para localizar a los interlocutores de los acusados y citarlos a declarar primero ante la Guardia Civil y el Juez, y, en fin, ante el Tribunal.

No hay falta de motivación en los autos que acuerdan las intervenciones telefónicas o su prórroga. Esos autos son de fecha 24 de octubre de 2.007 y 23 de noviembre de 2.007 y vienen precedidos de largas exposiciones de los Agentes de la Autoridad sobre los indicios que tienen de que se están utilizando dichos teléfonos para concretar citas previas a la venta de drogas entre los cuales puedan destacarse los siguientes:

El 10 de abril de 2.007 Carla que tenía una papelina aparentemente de cocaína manifiesta a la Guardia Civil que la ha comprado a una tal Sagrario en Majadahonda, calle DIRECCION000 nº NUM001 , con la que previamente se cita por teléfono llamando al número NUM009 (folio 1 del Sumario).

Los agentes realizan una observación del lugar y el día 2/6/07 siguen a Darío , quien llama a la puerta de la citada casa y se aleja por no poder abrirle. Manifiesta que compra cocaína en esa casa y que previamente entre en contacto con Sagrario , Catalina o Jesús María a través de los números NUM010 , ó NUM011 ó NUM009 , correspondientes a Jesús María , Catalina y Sagrario (folio 7).

El día 14/6/07 comparece en las dependencias de la Guardia Civil Argimiro que vive en la calle DIRECCION000 nº NUM012 y cuyo hermano tiene una frutería en esa calle frente al número 6, que dice haber observado como dos mujeres bolivianas realizan en dicho lugar intercambio de objetos pequeños por dinero, y que incluso la más joven también los realizó fuera de casa, tomando los objetos del carrito en el que lleva a su hijo pequeño (folio 9).

Los agentes comprueban el 15 de junio en vigilancia al efecto, que esos intercambios son reales (folios 10 y 11).

El 20/6/07 los agentes comprueban el domicilio de Sagrario y Jesús María a través del Padrón Municipal. Su domicilio es calle DIRECCION001 nº NUM004 en Majadahonda (folio 12).

Los agentes comprueban que ha cesado la actividad de estas personas durante los meses de julio y agosto sospechando que puedan estar de vacaciones (folio 15).

El día 1 de septiembre observan un intercambio entre Catalina y un varón de aspecto marroquí (folio 16).

El día 16 de septiembre D. Laureano formula denuncia donde afirma que vive en la calle DIRECCION000 nº NUM001 donde también reside Dª. Catalina y afirma que muy numerosas personas compran allí droga -medio gramo o un gramo de cocaína-. Que la venden desde hace tiempo Dª. Catalina , su hija Sagrario y el marido de ésta, Jesús María , que estos dos últimos han "escapado" a Marruecos (folio 17).

Todos estos datos se resumen en la exposición en al que se solicita la intervención de los teléfonos (folios 54 al 58).

Tras la primera intervención, la Guardia Civil escucha las comunicaciones que mantienen los sospechosos entre sí y con terceros. La relación de llamadas y la transcripción de las conversaciones obra a los folios 113 y ss. Ciertamente se habla de coaína pero pueden escucharse frases como:

"Son las 7 de la mañana"...¿Hay aperitivo"? (Un tal Alonso a Catalina , folio 184).

"¿Cuánto?" "Medio", "Vale" (FOLIO 186).

"No hay nada" "¿y tú hija?" " Sagrario no sé. Preguntadle".

"¿Cuánto de dinero le has dejado Sagrario ?" "Setecientos, me faltan 20 Euros ahí, mami" (folio 191).

¿ Sagrario ? "si". "Ahí abajo está la policía" (folio 196).

"Hola, ¿le mandaste tú a la Angelica a la casa?...Si... (folio 198).

Pero no mandes a nadie, si ahí abajo está la patrulla, Jesús María (folio 200).

"¿Tienes medio?" "No nada" "Está todo cero ¿vale?". "Ni a casa de mi madre tampoco ¿Vale?". "Vale".

"Él va a venir a las 21 o así porque va a preguntarle a un amigo porque ellos querían 2 pero les he dicho que no te puedo dar 1'5" (folio 228).

Se acompaña a estas grabaciones una exposición de las razones para acordar la prórroga (folios 244 al 252), prórroga que se acuerda, como se ha dicho por el auto de 23/11/2.007 . En esa exposición se ha remarcado por defensa de Catalina que se da como razón de la solicitud de prórroga el cese de las actividades delictiva (folio 247), como si ello fuera un despropósito.

No lo es por dos razones: Porque ese cese se presenta como provisional, a la vista de una mayor actividad policial llevada a cabo por los agentes municipales de Majadahonda; y, sobre todo, porque el cese en la actividad delictiva no supone el cese en la investigación de la misma (aunque sea pretérita).

En definitiva no puede decirse que los autos que acuerdan las intervenciones telefónicas no están motivados lo están en sí y basta leerlos y lo están en cuanto se atienen a un soporte de investigación policial suficiente.

En cuanto a que a través de los teléfonos intervenidos se haya identificado a los presuntos compradores de la cocaína es algo que nada tienen de ilícito. Intervenido un teléfono con autorización judicial lo lógico es sacar el partido posible a los fines de prevenir y descubrir el delito. Si la conversación se produce ente comprador y vendedor es lógico identificar también al primero. En fin, valerse de que se conoce el teléfono de quien ha llamado al presunto vendedor de droga para hacer una llamada al comprador y citarle a declarar ante la Guardia Civil como testigo no es invadir la intimidad de nadie, más allá de los autorizado judicialmente. El dato de ese número de teléfono, incluso el nombre del usuario resulta de una intervención autorizada. Citar a ese usuario llamándole al teléfono no es descubrir una nueva zona de intimidad que no haya quedado al descubierto con la intervención. De otra parte tomarle declaración forma parte de la investigación policial, exhortarle a decir la verdad es lo correcto y lo que debe hacerse en tanto no medie alguna acción amenazante o coarcitiva. Advertirle de que el hecho de comprar droga no le va a originar responsabilidad criminal, no es sino decirle una verdad que, casi con certeza, el testigo ya conoce. EL Tribunal no ha encontrado irregularidad alguna en la actuación de la Guardia Civil ni en las resoluciones del Juez de Instrucción.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados constituyen un delito contra la salud pública del art. 368 inciso inicial del Código penal , en cuanto que están probados diversos actos de tráfico de cocaína y ésta, incluida en las listas I y IV del Comercio de la ONU, sobre estupefacientes de 30/3/1961 es sustancia que daña gravemente a al salud por del deterioro que causa en el aparato cardiocirculatorio y el sistema nervioso central. Ciertamente la cocaína vendida no ha sido objeto de análisis, solo lo ha sido la hallada en casa de Sagrario y Jesús María , pero es evidente que un consumidor de cualquier sustancia es capaz de identificarla. Al respecto, aunque no se utilizará como prueba de cargo, es significativo el S.M.S. que se recibió en el teléfono de Catalina que dice así: "La coca que me has dado hoy es una mierda, es veneno. No te vuelvo a comprar por darme esa mierda que sabe a pegamento. Soy Jana". Como el S.M.S. es de un tal Miguel pero lo remite un o una tal Jana, el Tribunal no sabe quien lo envió, ni por qué razones, incluidas las mas espurias y no lo valorará, como ha dicho, como prueba de cargo, pero es expresivo, en cuanto que no resulta chocante conforme a las reglas de experiencia, de que el consumidor de cocaína sabe lo que consume. Quien compra repetidas veces al mismo proveedor lo hace porque queda satisfecho, lo que de otra parte, pese a la inexistencia de comprobación del peso y análisis cualitativo de la sustancia vendida despeja cualquier duda sobre si se supera el límite de la dosis mínima psicoactiva pues sólo superado ese umbral el cliente logra el efecto buscado.

TERCERO.- De ese delito son autoras Catalina y Sagrario que realizaron personalmente la conducta típica (art. 28 párrafo 1º del Código Penal ). En efecto en el acto del juicio declararon varios testigos algunos de los cuales no identificaron a los vendedores pero hubo tres que si lo hicieron:

Como indicio está la declaración de Argimiro que se refiere a que pudo ver a un rosario de personas que recibieron pequeños objetos en la DIRECCION000 que le eran entregados por Sagrario y la madre de Sagrario , bien en la puerta, bien por la ventana, que era una actividad habitual, y que lo que recibían, lo abrían allí al lado, y lo esnifaban junto a un macetero (véase acta del día 18 de junio, folios 2 al 5).

Angelica declaró en juicio que consumía cocaína y que la compró en diversas ocasiones en la DIRECCION000 y que siempre la atendía por teléfono Sagrario pero luego la droga se la vendían Sagrario y otra mujer que vivía en la casa, y da detalles de que como se producía el intercambio y de la cantidad que compraba y su precio -medio gramo por veinte Euros- (Ver declaración a los folios 18 y ss. del acta de la sesión del juicio del día 17/6/2.009).

Rodolfo declaró en juicio que compraba la cocaína en la calle DIRECCION000 . Que previamente llamaba por teléfono a Sagrario , que compraba un gramo o medio gramo y que cree que pagaba treinta Euros (Ver declaración en el acta de la sesión del juicio de 18/6/09, folios 6 al 8).

En definitiva, aunque Sagrario cobra un especial protagonismo en la negociación previa a la venta, Catalina también tenía la posesión de la droga, participaba alguna vez en las ventas y facilitaba su piso como centro de las operaciones de tráfico. Hay pruebas de cargo contra éstos dos acusadas suficientes para destruir la presunción de inocencia.

CUARTO.- En cuanto a Celso no ha habido ningún testigo que le haya reconocido en juicio ni que haya hablado con él. Hay conversaciones desde su teléfono (usado por él o quizá por otro aunque lo primero pueda ser más probable) con Sagrario pero son absolutamente equívocas:

"Mejor te vas a traer un poquito más aunque sea unos cinco o siete y medio" (folio 886).

"La otra semana pagamos el alquiler y no vendemos lo otro tenemos que vender cerveza (folio 89).

"¿Puedas bajar uno y medio que viene el dominicano?" (folio 898).

" Sagrario ¿puedes bajar aquí a Colón a llevar a un amigo de lo de confianza que quiere medio"? (folio 896).

Estas conversaciones son sospechosas ciertamente pero no puede afirmarse ni siquiera en el contexto de venta de droga por Sagrario que fueron referidas inequívocamente a esa actividad. Tampoco puede afirmarse que las mantuviera Celso pues no se ha identificado su voz sino sólo que se hicieron desde su teléfono. No hay prueba de cargo suficiente contra este acusado.

QUINTO.- Respecto de Jesús María tampoco en el acto del juicio se ha practicado prueba alguna de cargo contra él. Sólo dos conversaciones pueden resultar sospechosas:

Una llamada de Sagrario al teléfono de Jesús María que dice: "Hola ¿le mandaste tú a Angelica a la casa" "Si" (folio 198).

Otra también de Sagrario que dice "Pero no mandes a nadie, si ahí abajo está la patrulla, Jesús María ", (folio 200) son frases que pueden demostrar que hay algo que ocultar o que se cuenta con Jesús María para enviar clientes de compra de droga a Sagrario pero también pueden tener otros significados. (Al efecto ha de notarse que en el piso de la DIRECCION000 se vendían sin licencia licores y cerveza y que la patrulla no parece referirse a agentes de la Guardia Civil de paisano y no identificados sino a agentes municipales de uniforme).

SEXTO.- Nadie ha reconocido ni identificado a Lorenzo en el acto del juicio. La Guardia Civil sospecha de que una persona de sus características físicas puede ser el suministrador de la droga. Constan dos conversaciones telefónicas de Sagrario con el interlocutor que tenía el teléfono de Lorenzo fuera él o no. En una ese interlocutor pregunta cuantas fotocopias quería ( Sagrario ); en la otra Sagrario solicita bolsas de pañales a su interlocutor (folios 690 y 84). No pueden sino por un auto de voluntad convertirse los pañales y las fotocopias en cantidades de cocaína.

SÉPTIMO.- Tampoco respecto de estos tres últimos acusados puede deducirse la dedicación al tráfico de drogas del resultado de la entrada y registro en sus respectivos domicilios. En la calle DIRECCION000 nº NUM001 se encontraron 200 Euros y en poder de Catalina al ser detenida 1.235 Euros. No son datos que permitan inculpar a Celso como compañero de Catalina . En el domicilio de Jesús María y Sagrario se encontraron 625 Euros y una papelina de cocaína de 0,32 gramos con riqueza del 85%. Tampoco son datos que permitan la condena de Jesús María . En el domicilio de Lorenzo se encontraron 1.660 Euros. En el acto del juicio el Ministerio Fiscal no preguntó por el origen de ese dinero. A preguntas de su defensa contestó que el dinero era de su hijo que estaba ahorrando para comprarse un coche... Este dato por más que se relacione con sus posibles conversaciones sobre fotocopias y pañales es insuficiente para destruir la presunción de inocencia.

OCTAVO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. El Tribunal impondrá la pena privativa de libertad en la extensión de cuatro años de prisión, por cuanto que Sagrario y Catalina no realizaron una venta aislada sino que se dedicaban a esa actividad de tráfico. En cuanto a la pena de multa podría ser más alta que la solicitada por el Ministerio Fiscal que se ha atenido al valor de la droga incautada en casa de Sagrario y no a las declaraciones de los testigos, pero el Tribunal no irá más allá de las pretensiones punitivas de la acusación.

NOVENO.- Deben declararse de oficio tres quintas partes de las costas del juicio correspondientes a la sentencia absolutoria respecto de Celso , Jesús María y Lorenzo . Catalina y Sagrario deberán pagar cada una un quinto de las costas (Art. 123 del Código penal ).

DÉCIMO.- La droga ocupada se destruirá aunque no conste su destino al tráfico conforme a lo previsto en el artículo 742 párrafo final de la L.E.Criminal . Se embargará el dinero ocupado a Catalina así como el hallado en el domicilio de ésta y la mitad del encontrado en el domicilio de Sagrario y Jesús María y se aplicará al pago de las costas del juicio.

En virtud de lo expuesto

Fallo

1º/.- CONDENAR a Catalina y Sagrario como autoras del calificado delito contra la salud pública por tráfico de drogas a las penas a cada una de ellas de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y MULTA de 85 Euros con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de imapgo, e imponerles el pago por mitad de dos quintos de las costas del juicio.

2º/.- ABSOLVER a Jesús María , Celso y Lorenzo del delito contra la salud pública que se les imputaba, acordar su inmediata puesta en libertad en razón de esta causa, y declarar de oficio tres quintas partes de las costas del juicio.

3º/.- ACORDAR la destrucción de la cocaína ocupada.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que el acusado hubiera sufrido por esta causa.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.