Sentencia Penal Nº 85/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 231/2008 de 24 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA, sede Vigo

SENTENCIA: 00085/2009

Rollo : 0000231 /2008 RP

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de VIGO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000298 /2007

SENTENCIA Nº 85/09

En Vigo, a veinticuatro de abril de dos mil nueve.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, integrada por su Presidente el Iltmo. Sr. don José Carlos Montero Gamarra (Ponente), y los Magistrados doña Victoria Eugenia Fariña Conde y don José Ferrer González, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Abreviado número 298/07 sobre falsedad en documento mercantil, del Juzgado de lo Penal número 2 de los de Vigo, que dieron lugar al Rollo de Apelación Proc. Abreviado número 231/08; y en el que son parte apelante: la acusada DOÑA Constanza , vecina de Vigo, representada por el Procurador don Alberto Vidal Ruibal, y defendido por la Letrada doña María Extremadouro Pereiro; y como parte apelada: el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 31 de julio de 2008 por el Juzgado de lo Penal número 2 de Vigo se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado de referencia cuyos Hechos Probados literalmente dicen: «Primero: El día 24 de mayo de 2006, Constanza , realizó diversas compras, por un importe de 238 euros, en el establecimiento Univel de la Plaza de Independencia de Vigo, y para abonar las mismas entregó una tarjeta bancaria a nombre de Emma , entregando, conscientemente, documentación de la esta persona para identificarse, y firmó, con una rúbrica el boleto de compra que se le entregó en el establecimiento.

El importe de la compra fue de 258 euros.»

Y cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: «Que condeno a Constanza , como autora de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso con una falta de estafa con las siguientes penas:

1. Con la pena de prisión de 6 meses con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2. La pena de multa de 6 meses con una cuota de 6 euros día.

3. La pena de multa de 40 días con la cuota de 6 euros día.

En caso de impago de la pena de multa procederá la exigencia de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Para el pago de las multas se fijan 7 plazos mensuales desde el mes siguiente a la firmeza de esta sentencia.

Asimismo en concepto de responsabilidad indemnizará a Emma con 238 euros más el interés legal.

Las costas se imponen a la señora Constanza .».

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de DONA Constanza se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones, solicitando se declare la libre absolución de su representada.

TERCERO.- Dado traslado del recurso por el Ministerio Fiscal se presentó escrito impugnándolo en base a las alegaciones que se hacen constar en el mismo interesando su inadmisión y la confirmación de la sentencia recurrida en todos sus términos.

CUARTO.- Remitido el asunto a esta Audiencia, y turnado a esta Sección, se formó el correspondiente Rollo, en el que, tras los trámites oportunos, se señaló para la deliberación del recurso el día 25 de febrero.

Hechos

Se modifican los Hechos declarados probados en la sentencia apelada, que quedan redactados definitivamente de la siguiente forma:

«El día 24 de mayo de 2006, Constanza , realizó diversas compras, por un importe de 258 euros, en el establecimiento UNIVEL de la Plaza de la Independencia de Vigo, y para abonar las mismas entregó una tarjeta bancaria a nombre de Emma , y firmó, con una rúbrica, el boleto de compra que se le entregó en el establecimiento, donde por la empleada de caja correspondiente se le había solicitado el D.N.I., que la Sra. Constanza no exhibió, pues dijo no tenerlo consigo, siendo entonces advertida de tal carencia la empleada vendedora Sra. Vanesa , que indicó a su compañera de caja le pidiera a la clienta otra documentación que acreditase que era la misma persona titular de la tarjeta bancaria.»

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que declaramos probados en la presente sentencia de apelación resultan de la atenta audición y visionado de la grabación del acto del plenario.

Lo cierto es que la Sra. Emma nunca notó en falta su tarjeta sanitaria y así lo reconoce en juicio oral, por lo que difícilmente su tarjeta sanitaria pudo ser ese documento complementario entregado con fines identificativos. Lo que pone en evidencia que no se adoptaron por el personal correspondiente del establecimiento comercial las precauciones al caso. Pues una vez no fue mostrado el D.N.I. por la compradora, que a la sazón conscientemente utilizó una tarjeta bancaria de ajena pertenencia, es evidente que la documentación utilizada de contraste identificativo no fue examinada con la debida atención, ya que de haber sido esta una tarjeta sanitaria al uso, esto es de identificación en el acceso al Sistema Nacional de Salud (donde constan grabados nombre y apellidos), fácilmente sería comprobable la no coincidencia de la persona titular de la tarjeta bancaria con la persona titular de la tarjeta sanitaria. Es más la firma de la Sra. Emma , que obra en las actuaciones, a simple vista se observa es totalmente distinta de la obrante al pie del tique de venta (folio 16).

El ánimo de engaño es claro, por cuanto no se encuentra una explicación razonable del porqué la tarjeta bancaria, de que se hizo uso indebido, se hallaba precisamente en la cartera que portaba la propia acusada, a no ser que hubiese mediado un comportamiento malintencionado precedente por su parte, y menos del porqué ésta no se dio cuenta de que tal tarjeta no era la suya propia cuando se le solicitó en el establecimiento su identificación. Es más, tal como consta en el tique de venta, ésta tuvo lugar el día 24 de mayo de 2006 de mañana, y la denuncia por Emma en Comisaría se produjo el mismo día 24, pero siendo ya las 23:46 horas, sin que en todo ese tiempo reaccionase la Sra. Constanza en orden a deshacer el entuerto por la misma creado.

SEGUNDO.- Dicho todo lo anterior y no obstante ello, se dirá que una comprensión del tipo de estafa en función del fin de protección de la norma comporta, de modo necesario, contemplar la idea de la suficiencia del engaño en relación con los deberes de autoprotección de la víctima. Ya Groizard advertía en sus comentarios al CP de 1870, que «siendo el engaño el elemento esencial de esta modalidad de delincuencia, claro es que hay que suponer, para admitir su eficacia, determinadas condiciones de defensa para no dejarse engañar en la persona contra quien el delito se fragua. Una absoluta falta de perspicacia, una estupida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas, puede llegar a ser causa de que la defraudación, más que producto de un engaño, deba considerarse como efecto de censurable abandono, como falta de debida diligencia». Desde este punto de vista puede decirse que en los casos en que pueda constatarse la infracción de aquellos deberes de protección que fueran exigibles, lo que acontecerá en supuestos en que el error sufrido fuere fácilmente evitable mediante un examen cuidadoso de la situación, deberá negarse la concurrencia del engaño bastante en el delito de estafa.

Esto es, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en un plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 C.P . que ello tenga lugar mediante un engaño bastante.

Y desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error sufrido, en atención a la circunstancias del caso particular, resulte evitable con una mínima diligencia y sea exigible su evitación, no puede hablarse de engaño bastante y, en consecuencia, no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa, quebrándose la correspondiente relación de riesgo.

TERCERO.- Por tanto, no es viable en nuestro caso una condena por falta de estafa ni tampoco una condena por delito de falsedad del art. 392 CP .

Y aquí conviene citar, tal como hace la representación procesal de Constanza en su escrito de recurso, la STS 2017/2001, de 2 de noviembre , que examina el caso de la realización de compras en unos grandes almacenes utilizando una tarjeta de crédito que no era titularidad de la acusada con una firma diferente. Así mutatis mutandis en lo que atañe al supuesto de autos, dice dicha sentencia que «el lugar donde las estafas se produjeron o intentaron, unos establecimientos comerciales donde el sujeto pasivo es un empleado que conoce su oficio y sabe cuáles son las precauciones que tiene que adoptar para evitar la defraudación, en estos casos en que se utilizan como medio de pago unas tarjetas de crédito, cuyo uso está sometido a determinadas normas de contenido obligatorio y muy elemental... Estas tarjetas de crédito tienen un lugar determinado donde el titular ha de poner su firma, precisamente para que, al firmar luego en el establecimiento comercial correspondiente, el empleado de la casa vendedora o suministradora pueda comprobar la identidad entre la firma que allí pone el cliente en el documento que en ese momento se confecciona, y la que halla inserta en la tarjeta que se ha exhibido... Es un deber elemental de la casa vendedora realizar esa comprobación. Para eso tiene la tarjeta la firma del titular, para evitar que pueda ser utilizada, como aquí ocurrió, por persona distinta. Y tal comprobación aquí no se hizo, porque si se hubiera realizado, aunque hubiera sido de modo rápido y somero, indudablemente el empleado se habría dado cuenta de la diferencia existente con la que contenía la tarjeta que pertenecía a una señora que se llamaba... y firmaba sólo con el apellido.... Mientras Silvia ... ni siquiera imitaba la firma del titular de la tarjeta, aparte de otras circunstancias que (...) no dejan lugar a dudas de la insuficiencia del engaño utilizado para inducir a error a nadie que se hubiera molestado en realizar la mencionada comprobación, como era obligado por el oficio que estaba desempeñando la persona encargada».

La expresada sentencia del Tribunal Supremo que concluye que no hubo engaño suficiente, elemento esencial en el delito de estafa, entiende asimismo que tampoco hay delito de falsedad porque dicho tipo penal requiere no sólo la mutación de la verdad sino también que sea tal que pueda engañar y, «concretamente tratándose de falsedad documental si la alteración la puede conocer la persona a la que va dirigida a primera vista, por tratarse de algo burdo y ostensible, hay que decir que no existe el correspondiente delito», añadiendo, «por la propia manera de producirse los hechos junto al documento falsificado (que sale de la máquina y firma el comprador) se encuentra el original de la tarjeta de crédito en el que aparece la firma auténtica de la verdadera titular, la que se pretende suplantar. Con la particularidad de que el empleado tiene obligación de comparar una y otra para ver que coinciden, de modo que la diferencia manifiesta que aquí ha existido, lo era en tal grado que si ese empleado realmente las hubiera mirado para hacer ese obligado cotejo, necesariamente tendría que haberse dado cuenta de que la firma del documento no había sido puesta por la misma persona que la había consignado en la tarjeta». Siendo, consecuentemente, la conducta inidónea para generar la mutación de la verdad requerida por el tipo, quedando así excluido también el delito de falsedad.

CUARTO.- En suma, cumple estimar el recurso de apelación interpuesto con declaración de oficio de las costas procesales; y declaración también de oficio de las costas de esta alzada, ello al no existir méritos bastantes para su imposición (arts. 239 y ss LECrim .).

En atención a lo expuesto, y en virtud de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la Letrada Dª María Extremadouro Pereiro, en nombre y representación de Constanza , contra la sentencia 314/2008 del Juzgado de lo PENAL Nº DOS DE VIGO , dictada en CAUSA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 298/07, de fecha 31 de julio de 2008, de manera que revocando dicha sentencia, debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la mentada Constanza del «delito de falsedad en documento mercantil en concurso con una falta de estafa» de que en concepto de autora venía siendo condenada, con declaración de oficio de las costas procesales; y asimismo con declaración de oficio de las costas de la presente alzada.

Notifíquese la presente a las partes, en la forma prevenida en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que, conforme a lo establecido en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , contra la misma no cabe recurso alguno, y verificado expídase testimonio de la misma junto con los autos originales al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ponente, el Iltmo. Magistrado-Presidente DON José Carlos Montero Gamarra, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.