Sentencia Penal Nº 85/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 215/2009 de 04 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN OCTAVA

BARCELONA

Rollo nº 215 de 2009

Procedimiento Abreviado nº 496 de 2008

Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona

SENTENCIA Nº.

Ilmos. Sres.

Dº. Carlos Mir Puig.

Dª. Mercedes Armas Galve

Dª Elisenda Franquet Font

En la ciudad de Barcelona, a 4 de febrero de 2010.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº. 215 de 2009 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 19 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 496 de 2008 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de robo con fuerza en las cosas ; siendo parte apelante la procuradora Dª Beatriz de Miquel Balmes en nombre y representación de D. Desiderio , y la procuradora Dª Magdalena Lucan Peralta en nombre y representación de D. Francisco y parte apelada el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº. Carlos Mir Puig, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 30 de Junio de 2009 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice:" Que debo condenar y condeno a Dº. Julián a Desiderio y a Dº. Francisco como autores responsables de un delito de robo de uso de vehículo de motor en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia respecto al acusado Dº. Desiderio y sin circunstancias para el resto, a la pena para este acusado de 50 días de trabajos en beneficio de la comunidad, y para el acusado Julián , la pena de 4 ,meses y 15 días de multa a razón de una cuota diaria de 3 euros con la responsabilidad personal del art. 53 del Cp en caso de impago, y al acusado D. Francisco la pena de seis meses de multa a razón de una cuota diaria de 3 euros con la responsabilidad personal del art. 53 del Cp en caso de impago y al pago de las costas del presente procedimiento por partes iguales.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpusieron sendos recursos de apelación por la representación procesal Don. Desiderio y por la de D. Francisco , en cuyos escritos tras expresar los fundamentos de los recursos que tuvieron por pertinentes, interesaron la revocación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Admitidos a trámite dichos recursos se dio traslado de los mismos al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que no fue evacuado por las mismas, elevándose las actuaciones ante esta Sección Octava de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO-. El recurso de apelación debe de D. Desiderio ser desestimado.

En efecto, por el recurrente se alega error en la valoración de la prueba, no aplicación del principio in dubio pro reo e infracción de los arts. 244.1 y 2 del Cp y 28 y 16.2 de dicho cuerpo legal.

Todos dichos motivos deben ser rechazados.

La valoración de la prueba efectuada por el Juez " a quo" no es ilógica ni contraria a les reglas de la experiencia humana, sino que se ajusta al criterio racional a que se refiere el art. 717 de la Lecr ..

En efecto, el testigo presencial D. Torcuato dijo en el juicio que:"él estaba en el balcón de la casa, y vio a uno de estos chicos con un pico forceando la puerta de la furgoneta, a 150 o 200 metros, era de tarde, de donde bajó..se bajó, uno de ellos fue a la furgoneta , con el pico forcejeó, y lo vio hacer fuerza con la furgoneta, a parte de esa persona no se bajó nadie más, sólo se bajó uno. Luego se fueron con la furgoneta, era blanca con la que se fueron y vio por donde iban, él avisó a la policía, salieron del descampado mano izquierda, se lo comunicó a la policía que fueron detrás de ellos. Fueron detenidos.."-vide el acta-. Asimismo identificó al recurrente como la persona que vio salir y con un pico forzar la puerta.

Dicho testigo es verosímil, porque es una persona independiente que no conocía de antemano a ninguna de las partes, prestando juramento o promesa de decir la verdad, a diferencia de los acusados que negaron su intervención en los hechos, teniendo el derecho constitucional a no declararse culpable.

A ello debe de añadirse la declaración de los policías locales de Cornellá que detuvieron a los acusados parando el vehículo en el que circulaban encontrando un pico en el interior de dicho vehículo.

Todo lo cual es suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia.

La aplicación de los arts. 244.1 y 2 y 28 y 16.2 del Cp es perfectamente correcta, sin que pueda prosperar la alegación de que los acusados desistieron voluntariamente. En efecto, si no siguieron con sus propósitos de forzar la furgoneta para usarla fue porque fueron sorprendidos por el testigo presencial D. Torcuato .

Ninguno de los acusados que permanecieron en su vehículo hicieron nada para impedir que el recurrente forzara la furgoneta de autos, por lo que puede entenderse que concurre un concierto entre todos ellos, pues todos ellos iban en el vehículo juntos y se dieron a la fuga juntos con dicho vehículo a ser sorprendidos por dicho testigo.

SEGUNDO.- El recurso de apelación de D. Francisco debe ser desestimado.

Se alega por dicho recurrente infracción de la tutela judicial efectiva y error en la apreciación de la prueba y aplicación indebida del art. 244 CP .

Dichos motivos deben ser rechazados.

En efecto, debe tenerse presente que la defensa de Desiderio en trámite de conclusiones definitivas como alternativa a la absolución de su cliente consideró que los hechos podrían ser constitutivos de una delito de robo de uso del art. 244.2 del CP , por lo que dicha posibilidad ya fue debatida en el acto del juicio, sin que la condena del juez por este delito haya causado indefensión a las partes. Por ello, y como quiera que la pena a imponer según el art. 244.2 es inferior a la del delito de robo con fuerza en las cosas, no se ha infringido el principio acusatorio por el Juez " a quo", de la misma manera que tampoco se infringe el principio acusatorio cuando se castiga por delito de hurto y la acusación es por delito de robo con fuerza en las cosas, tratándose de delitos patrimoniales con el mismo bien jurídico protegido, que es el patrimonio, diferenciándose el delito de robo de uso de vehículo a motor del delito de robo con fuerza en las cosas sólo en el dolo, que en el primero es un dolo de utilización temporal, y en el segundo el dolo es de apoderamiento definitivo, estando menos castigado el primer delito que el segundo, salvo el caso que no se da en el caso de autos de que el vehículo no haya sido restituido en el plazo de 48 horas.

Tampoco hay error en la valoración de la prueba, remitiéndonos a lo ya dicho en el Fundamento de Derecho anterior al que damos por reproducido. Además respecto de Francisco , el testigo presencial D. Torcuato consta en el acta que dijo al Juez " a quo" que:"cree que sí veían -los que estaban en el interior de la furgoneta- a la persona que estaba forzando-la otra furgoneta-, había dos vehículos, pero la furgoneta estaba cerca y los otros vehículos existentes no quitaban la visión. Cree que lo veían bien lo que hacía el forzamiento.."

Si los otros vehículos no quitaban la visión, como afirma con toda seguridad el testigo, es claro que los que estaban en el vehículo podían ver bien al que se había bajado de la furgoneta y estaba golpeando con un pico la puerta de la otra furgoneta, quienes no pusieron reparo alguno en darse a la fuga juntamente con el que había efectuado el forzamiento, de lo que se infiere su participación en los hechos.

La furgoneta forzada- una Ford Transit_ de matrícula K-....-EK fue matriculada en fecha 29-01-1999- vide permiso de circulación al folio 67-,por lo que en el momento de los hechos tenía ocho años de antigüedad, y funcionaba pues había sido estacionada en el lugar de los hechos unas cinco horas antes- vide testifical de D. Cirilo - folios 10 y 65 - que dijo en el juicio que la furgoneta la estacionó , por lo que es notorio que su valor excedía los 400 euros, costando sólo la reparación de los daños 1.038,20 euros, - vide folio 68 e informe pericial al folio 70- que no se hubiera reparado si su valor hubiera sido inferior a 400 euros como pretende el recurrente

SEGUNDO-. Por cuanto se expone los motivos, y con él la totalidad del recurso, deben ser desestimados. Se declaran las costas procesales de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dº Desiderio y el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Francisco la sentencia de fecha 30 de junio de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 19 de Barcelona ; y en consecuencia DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS aquella Sentencia en todas sus partes, y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.